۳-۲-۳-۲-موارد رجوع ضمنی به عرف ۸۷
نتایج ۹۲
پیشنهادات ۹۴
فهرست منابع ۹۵
بیان مسأله
اجتماعات انسانی همواره با حقوق همراه بوده و حقوق پیش از آنکه قانونگذاری به وجود آید، به صورت روابط ساده بین آدمیان و به گونهی عرف و عادت، بین آنان جریان داشته است، عرف پدیدهای است بر آمده از نیازمندیهای اجتماعی که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام میدهند، این پدیدهی اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعدهی حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهرهمند میگردد، دارای اصطلاحات و گونههایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوه های گوناگون از آنها نام برده شده است.
عرف با نامهای دیگری از جمله سیره، طریقه، ارتکاز عقلا، سیرهی متشرعه و… به کار رفته است، علمای فقه و اصول شیعه با بحث دربارهی اعتبار و حجیت عرف و ارائه دیدگاه های گوناگون دربارهی آن توانستهاند در گذر زمان گرایشها و مکتبهایی را دربارهی حجیت عرف سامان دهند که امروزه به هنگام بررسی مکاتب فقه اسلام، از ویژگیهای مکتب عرف شیعه شمرده میشود، این مکتب دارای قلمروهای کاربردی گوناگونی از جمله کشف حکم، تکمیل قانون و… میباشد.
در قانون مدنی ایران در حدود ۷۳ با عرف یا الفاظی مترادف آن استعمال گردیده و قانون معطوف به آنها گشته است، و در صورت عدم وضوح قوانین، به عنوان یک قاعدهی حقوقی مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون میپردازد.
اهمیت و ضرورت تحقیق
موضوع عرف و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از مهمترین مباحث عصر حاضر محسوب میشود و در رسانه های عمومی از قبیل مطبوعات مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جایگاه آن در قانونگذاری دیدگاه های متفاوتی مطرح گردیده است.
اهمیت عرف شناسی از آنجا است که بخش عمدهای از متون فقهی، مشتمل بر مفاهیم و معانی عرفی بوده، و بسیاری از مباحث فقهی، در برگیرندهی مسائل و موضوعات عرفی است، و درک صحیح این بخش از مسائل و موضوعات و فهم صحیح آن دسته از متون، به شناخت عرف از زوایای گوناگونی که در دانش فقه مطرح شده، بستگی دارد.
فهم عرفی از عناصری است که در استنباط احکام شرعی موثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شدهاند تا با مردم سخن بگویند و حقایق را برای آنان تبیین نمایند، از این رو فهم ادله شرعی و خطابات دین برای نسلهای بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را به خوبی درک کنند و خطابات شرعی را بر معانی عرفی همان زمان حمل نمایند.

چون تا کنون جایگاه عرف و محدودهی کاربرد آن در دانش فقه به خوبی تبیین نشده است، بحث دربارهی آن ضرورت مییابد، زیرا برخی گرفتار افراط شده و تا پرتگاه عرف مداری فقه پیش رفتهاند و عدهای دچار تفریط شده و تا درهی انکار بر مرجعیت عرف در شناخت مفاهیم و الفاظ سقوط کردهاند.
اهداف پژوهش
اهدافی که در انتخاب موضوع جهت تحقیق و بررسی مورد نظر بود عبارتند از:
بررسی جایگاه و اهمیت عرف در فقه امامیه
شناخت ماهیت عرف و گونه های مختلف آن
آشنای با ادله و شرایط حجیت عرف
شناخت کاربرد عرف در فقه و حقوق
بررسی انعکاس عرف در قانون مدنی ایران
سؤالهای پژوهش
سؤال اصلی
عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از چه جایگاهی برخوردار است؟
سؤالهای فرعی
عرف و عادت به چه معناست؟
عرف از چه عناصر و ارکانی تشکیل میگردد؟
ادله و شرایط حجیت عرف چیست؟
عرف در فقه و حقوق چه کاربردی دارد؟
آیا عرف منبع مستقلی برای استنباط احکام فقهی شمرده میشود؟
فرضیه های پژوهش
از دیدگاه امامیه عرف به عنوان منبع شناخت احکام شرعی محسوب نمیشود، بلکه از جهات دیگری که کاشفیت از رأی معصوم داشته باشد، حجیت مییابد.
عرف در کشف حکم و تکمیل قانون نقش بسزایی دارد.
روش تحقیق
عمده روش این تحقیق کتابخانهای بوده که به بررسی و مطالعه کتابهای موجود در خصوص موضوع پرداخته شده است و ابزار گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری میباشد.
ساختار تحقیق
این نوشتار در سه فصل تنظیم شده است:
فصل اول: کلیات مربوط به ماهیت شناسی عرف، تفاوت آن با مفاهیم مشابه و گونه های عرف.
فصل دوم: ادله، مکاتب و شرایط حجیت عرف.
فصل سوم: اهمیت و نقش عرف نزد امامیه و کاربرد آن در فقه و حقوق.
۱-کلیات
۱-۱مفهوم شناسی عرف
دین اسلام و جوهرهی اصلی آن ثابت و لا یتغیر است، اما احکام فقهی آن که بخش عمدهی امور دینی و بیشترین نیازهای مورد ابتلای جوامع مختلف بشری را تشکیل میدهند پویا و انعطاف پذیر است. زیرا جوهرهی دین، حقیقتی مربوط به امور ثابت است و ذاتاً قابل تغییر نیست مثل توحید و نبوت، اما احکام فقهی و عملی دین مربوط به اموری میگردد که ذاتاً ثابت نیستند و احتمال تغییر در آنها وجود دارد، دین اسلام دینی است که در ذات خود قواعدی دارد که میتواند با توجه به نیازها و احتیاجات منطقی انسانها در همهی زمانها و مکانها پاسخگوی سبز فایل باشد، یکی از این قواعد کلی پدیدهای به نام عرف است که میتواند پل ارتباطی بین احکام ثابت دینی و فقه پویا با تغییرات و تحولات اجتماعی باشد.
بنابراین برای شناخت این پدیده لازم است ابتدا به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریفهای اصطلاحی آن و سپس ذکر تفاوتهای آن با مفاهیم مشابه پرداخته شود و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام شود تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.
۱-۱-۱عرف در لغت و اصطلاح
۱-۱-۱-۱عرف در لغت
لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه دادهاند که در ذیل به برخی از آنها اشاره میشود:
«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»^[۱]، «قرار، آرامش و سکون»^[۲]، «معرفت و شناخت»^[۳]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»^[۴]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»^[۵]، «خوی و عادت»^[۶]، «اسم برای اعتراف و اقرار»^[۷]
برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس میگوید:
«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت میکند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.^[۸]
در همین راستا گفته شده است:
«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی است، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» است، بنابراین «معروف» به چیزی گفته میشود که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.» در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و «عرف» به «شیء آشکار، بلند و شناخته شده» گویند.»^[۹]