هرچند اختیار تعیین مسکن از حقوق زوج بوده ولی از قواعد مربوط به نظم عمومی محسوب نمی شود. در ماده ۱۱۱۴ق. م این گونه آمده است :« زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید؛ مگر آنکه اختیار تعیین منزل را به زن واگذار کنند.» سوالی که در اینجا قابل طرح است این است که محدوده اعمال این حق تا کجاست؟آیا زن می تواند شوهر را به تهیه مسکنی بالاتر از شئون خود و فراتر از حد متعارف وادار کند؟بسیاری از فقها و حقوقدانان حدود نفقه و ملاک آن را عرف و عادت و شأن زن دانسته اند به گونه ای که متناسب زندگی و نیاز های خانواده باشد و به قصد ایذاء و آزار صورت نگیرد^[۲۳۸]۱٫مسکن نیز که جزیی از نفقه است دارای همین ملاک می باشد.صاحب جواهر مسکن زوجه را متناسب با وضعیت زن و امثال ایشان می داند، مثلا اگر زنی صحرا نشین باشد لزومی ندارد شوهرخانه ای در شهر برای او تهیه کند^[۲۳۹]۲٫

در ماده ۱۱۰۷ این گونه آمده است: «نفقه عبارت است از نیاز های متعارف و متناسب با وضعیت زن ….». دکتر امامی داشتن خانه ای مستقل برای زوجه را متناسب با وضعیت اخلاقی و روحی زنان دانسته است، به گونه ای که از سایر اقوام شوهر جداگانه زندگی کنند^[۲۴۰]۳٫با توجه به آنچه که در مورد ملاک تعیین نفقه و بالاخص مسکن گفته شد ،به نظر می رسد در خواست مسکنی بالاتر از شأن اجتماعی زن و حد متعارف، به نوعی سوء استفاده از حق تلقی می گردد. در نظریه اداره حقوقی دادگستری در مورد واگذاری حق تعیین مسکن به زوجه به صورت شرط ضمن عقد آمده است:«.. زوجه نیز نمی تواند این اختیار را وسیله اضرار زوج قرار دهد . حق انتخاب مسکن تا جایی است که متناسب با وضعیت او در حدود ماده(۱۱۰۷) قانون مدنی باشد، آن هم در شهر و کشوری که زوج اشتغال دارد با رعایت اصل (۴۰) قانون اساسی بااین حال زوج نمی تواند زوجه را مجبور به سکونت در منزل پدر ومادر خود نماید هر چند مسکن آنها متناسب با وضعیت زوجه باشد.»^[۲۴۱]۱البته ناگفته نماند ، در برخی از آراء دادگاه ها دیده شده است ؛ در جایی که اختیار تعیین مسکن در ضمن عقد به زن داده شده، قاضی حکم به تهیه مسکن در یک شهر خاص ویا نقطه ای از شهر توسط زوج نموده است که بالاتر از استطاعت زوج بوده وموجبات عسر و حرج مرد را فراهم کرده است. نقش عرف در تعیین چارچوب اختیارات و حقوق زوجین درموارد دیگری نیز وجود دارد.مثلا در جایی که عقد دائم بدون ذکر مهر صورت می گیرد در صورت مباشرت شوهر با زن، مهرالمثل تعلق می گیرد؛ که میزان آن با توجه به شأن زن از لحاظ شرافت خانوادگی ،سن و توانگری و دو شیزگی مقرر می شود^[۲۴۲]۲٫ ماده ۱۰۹۱ ق.م در این باره چنین می گوید:«برای تعییین مهر المثل باید زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و موقعیت او نسبت به امثال و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته می شود.» همچنین در مواردی نیز در صورتی که اختیار موردی از مرد گرفته شده و به زن داده شده است، شارع با قیودی، حدود آن را مشخص کرده است.مثلا در مورد جایی که زوجه به عنوان داور در تعیین مهریه انتخاب می شود؛ نمی تواند بیشتر از مهرالسنه تعیین کند^[۲۴۳]۱٫که می توان با تنقیح مناط و القای خصویت آن را به موردی که اختیار تعیین مسکن به زن داده می شود؛ تسری داد و گفته شود که حق تعیین مسکن برای زوجه، به طور مطلق و بدون قید و شرط نیست، بلکه با قرار گرفتن آن در چارچوب عرف و عادت و مطابقت آن با شأن و جایگاه اجتماعی زوجه، محدوده ی آن مشخص می شود.

۲-۴٫حضانت

یکی از حقوق والدین که در فقه و حقوق بسیار به آن پرداخت شده است« حق حضانت» می باشد. اینکه حضانت نسبت به پدر و مادر طفل حق است یا تکلیف یا آمیخته ای ازآن دو ، سه قول در میا ن فقها وجود دارد ؛ مشهور فقها در این خصوص قائل به تفصیل اند و تنها نسبت به پدر علاوه بر حق ، آن را تکلیف نیز می دانند^[۲۴۴]۲٫قانون مدنی ما صراحتا در ماده ۱۱۶۸ق.م حضانت را به عنوان حق و تکلیف ابوین، بیان کرده است.آنچه که مربوط به این پژوهش است ، آن است که در تزاحم حق حضانت هر یک از زوجین ،حق کدام یک مقدم است؟مبنا و معیار أحق بودن کدام است ؟آیا مبنا، مصلحت کودک،والدین یا هردو است؟
برای حضانت کودک دو زمان قابل تصور است . وقتی که والدین مشترکاً با هم زندگی می کنند و زمانی که از هم جدا می شوند، حال این جدایی ممکن است با طلاق باشد یا بدون آن.
در مورد محدوده ی زمان حضانت و اینکه حضانت حق کدام یک از والدین است، نظرات متفاوتی ارائه کرده اند . این اختلاف آراء ناشی از روایات ظاهرا متعارضی است که در باب حضانت بیان شده است.قول مشهور میان فقها این است که حضانت دختر تا هفت سال وپسر تا دوسال بامادر است. برخی معتقداند حضانت طفل چه دختر وچه پسرتا هفت سال بامادر و سپس باپدر است^[۲۴۵]۱٫
نظر شیخ صدوق در “مقنع” این است که زن مادامی که ازدواج نکرده حضانت فرزندش با اوست^[۲۴۶]۲٫ برخلاف کل فقها مرحوم ابن فهد در “المهذب البارع”^[۲۴۷]۳و “المقتصر^[۲۴۸]۴” قائل به اشتراک حق حضانت بین مادر و پدر درمدت رضاع بالسویه شده است.”
از نظرات فوق آشکار است که قدر متقین در زمان حضانت، اولویت مادر در حضانت کودک ، در مدت دو سال یعنی دوران رضاع و شیر دهی کودک می باشد^[۲۴۹]۵٫و صاحب جواهر^[۲۵۰]۶ گفته اند در مسأله ی اولویت مادر بر حضانت کودک در دو سال اول تولد، بین فقیهان اختلافی نیست و صاحب ریاض بر آن ادعای اجماع کرده است.^[۲۵۱]۱همان طور که گفته شد منشأ اختلاف نظر فقها در مورد زمان و محدوده ی حضانت هر یک از والدین ، روایات متعارض است که در این باره وجود دارد . یکی از این روایات موثقه داود بن حصین است که ظاهراً اشاره به حضانت در دوران زندگی مشترک دارد، که قائل به اشتراک و تساوی حق حضانت، میان پدر ومادردر زمان شیر خوارگی کودک است، اعم از اینکه پسر باشد یا دختر و بعد از آن با همان عمومیت دال بر احقیت پدر دارد ؛ زیرا در این مورد امام (ع) می فرماید:«مادام الولد فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسویه فإذا فطم فالاب أحق من الأم.» « تا ز مانی که طفل شیر خوار است والدین به نحو تساوی حضانت او را بر عهده دارند و بعد از این دوران پدر بر مادر ارجحیت دارد و اولی است^[۲۵۲]۲٫»اشتراک در حضانت در جایی قابل تصور است که زن وشوهر مشترکاً با هم زندگی کنند. در قانون مدنی ما راجع به اولویت حق حضانت ماده ۱۱۶۹ق.م تعیین تکلیف نموده است:« برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد پس از آن با پدر است.»قبل ازاصلاح این ماده در سال ۱۳۸۳، حضانت پسر تا دو سالگی با مادر بود و این طبق نظر مشهور فقها است، لیکن باتوجه به نظر اهل فن درمورد وابستگی ونیاز عاطفی کودکان به مادر تا سن هفت سالگی ، بین دختر وپسر تفاوتی نیست؛ لذا نیاز بود که دراین مورد تجدید نظر شود.در مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی در دفاع از تصویب اصلاحیه ماده ۱۱۶۹ این چنین آمده است:« با توجه به لزوم توجه عاطفی به اطفال و اقتضاء تربیت فرزندان زیر سن ۷ سال توسط مادران که هم از لحاظ پزشکی و رواتشناسی ضرورت آن اعلام و هم از لحاظ شرعی منعی بر آن مترتب نشده لذا جهت رعایت غبطه اطفال زیر سن ۷ سال طرح ذیل تقدیم می گردد…»^[۲۵۳]۱جدایی مذکور در این ماده به صورت مطلق بیان شده است در نتیجه جدایی در اثر طلاق و هم بدون طلاق را شامل می شود.
در تبصره ای که به این ماده اضافه شده است ،به موجب آن برای تعیین حق حضانت، نهایتاً تصمیم گیری را بر عهده ی داد گاه نهاده است:« بعد از هفت سالگی در صورت بروز اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.» آنچه در حضانت کودک اهمیت دارد ، رعایت غبطه و مصلحت طفل است، بنابراین، با تعیین دادگاه به عنوان مرجع تصمیم گیری در این امر، راه سوء استفاده والدین تاحدودی سلب می گردد. هرچند در صورت توافق والدین در امر حضانت، معمولاً دادگاه ها از توافق آن ها تبعیت می نمایند و دلیل آنان این است که از نظر دادگاه پدر و مادر غبطه و صلاح فرزندان خود را بهتر از دیگران می دانند و این به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. در توافق والدین الزامی بررعایت اولویت مندرج در قانون مدنی نیست و غالباً در این توافق ها که مورد تایید حکم دادگاه ها نیز قرار می گیرد، گاهی حضانت آنانی که باید به مادران تفویض گردد به پدران اعطا و گاهی حضانت پسران و دختران بیش ازهفت سال به مادران واگذار می گردد . دلیل ارجاع حضانت به پدر ومادر همان توافق والدین ذکر می شود و معمولاً در احکام دادگاه دلیل دیگری آورده نمی شود؛لیکن مواردی که دادگاه عدم صلاحیت یکی از والدین را احراز کند، بر خلاف توافق طرفین عمل کرده و حکم صادر می کند.
پس آنچه که موجب اولویت مادر در برعهده گرفتن حضانت کودک تا سن هفت سالگی می شود، مصلحت طفل است. از جمله مواردی که نشان دهنده ی رعایت مصلحت طفل با واگذاری حضانت وی تا سن هفت سالگی به مادر است ، علاوه بر آیات قران و کلام معصومین، سیره عقلا و عرف عامه، نقش حمایتی و عاطفی مادر وعلاقه تکوینی وی از یک طرف و وابستگی عاطفی طفل به مادر از طرف دیگر وعدم قدرت پدر در ایفای این نقش به نحو احسن و در نتیجه خارج شدن حمایت عاطفی طفل از ید ایشان و سپردن آن به دیگر اقارب طفل مثل عمه ومادربزرگ می باشد؛ که آشکارا تأمین کننده ی این نیازاساسی و مهم کودک به اندازه مادر نمی باشند. هرچند این مورد به طور مطلق نبوده و هر کجا که قانون گذارمصلحت طفل را در خطر دیده، با وضع قوانینی ، قیودی را بیان نموده است.از جمله ماده ۱۱۷۰ق.م گفته شده است در صورت جنون مادر و یا ازدواج وی ، حق حضانت ایشان ساقط می شود. همچنین م ۱۱۷۳ ق.م در مورد عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر ومادر که موجب صدمات جسمانی وتربیتی و اخلاقی طفل شود از جمله اعتیاد، اشتهار به فساد اخلاق، بیماری های خاص، سوء استفاده از طفل وغیره که موجب گرفتن حق حضانت از ایشان می شود. . از نمونه آرایی که دادگاه بر خلاف اولویت مندج در ماده ۱۱۶۹ق. م حکم کرده است ؛ به شرح ذیل می باشد:
«… در افراد مشخصاتی برای وی اعلام شده که در جامعه مستحسن و پسندیده نیست (قمار و مصرف مشروبات الکلی و اعلام شده این ابتلائات اگر چه ابتلاء به اخلاقی است لکن خستگی روحی حاصله ازآن و عدم علاقه زوجه جدید به طفل برای طفل رنج آور و نگران کنده است و مصلحت عاطفی را به مخاطره خواهند انداخت… با رقت احساسی که در مادر طفل است و با توجه به روحیات و عاطفه ی وی و نیز موقعیت خانواده(وجود مادر بزرگ در منزل)حضانت و مواظبت از طفل در نزد مادر تأمین بیشتری برای وی ایجاد می نماید. بنابراین حضانت طفل مشترک (پسر) از پدر سلب و نگه داری وی بدون اخذ هزینه( با توجه به تعهد مادر) به مادر محول می شود^[۲۵۴]۱٫»
در نظرات فقها و مراجع نیز گاه این مورد مشاهده شده است که برخلاف نظر مشهور در اولویت حضانت طفل، حکم نموده اند.از جمله آیت اله مکارم در جایی که حضانت با پدر است براین نظر است ؛در صورتی که مصالح فرزندان واقعاً به خطر بیفتد و گرفتار ضررعاطفی شدیدی شوند می توان حضانت را به مادر سپرد^[۲۵۵]۲٫
حال این سوال مطرح است که آیا در واگذاری حضانت طفل عسر و حرج والدین، بالاخص مادر در نظر گرفته می شود؟
همان گونه که بیان گردید در امر حضانت آنچه مهم است، تامین صلاح وغبطه طفل می باشد. به نظر می رسد با توجه به این ملاک در تزاحم حق حضانت طفل، در درجه اول ، آنچه أهم است ، مصلحت طفل می باشد نه حق پدر ومادر و عسر حرج مادر موجب اهمیت و اولویت حق ایشان نمی شود. مگر در صورتی که واگذاری حق حضانت به مادر ضرری به طفل وارد نکند و بر خلاف مصلحتش نباشد.هر چند فقهای ما نسبت به این موضوع نظرات مغایری ارائه داده اند.مثلاً آیت اله بهجت عسر و حرج شدید و غیر قابل تحمل مادر را مجوزی برای واگذاری حضانت پسر بیش از دو سال به ایشان می داند^[۲۵۶]۱٫ولی آیت اله گلپایگانی بر این نظر است که مسأله عسر و حرج حق شخص دیگری را تغییر نمی دهد^[۲۵۷]۲٫برخی از مفسران قرآن در مورد یکی از تفاسیرعبارت ” لاتضار والده بولدها” در آیه ۲۳۳ سوره بقره آن را شامل عدم ضرر زدن به والدین تفسیر نموده اند^[۲۵۸]۳٫طبق نظر صاحب تفسیر نمونه معنای “لاتضار والده بولدها” این است که زن وشوهر نباید کودک را وجه المصالحه اختلافات خود قرار دهند واین معنا را به ظاهر آیه نزدیکتر دانسته است^[۲۵۹]۴٫لیکن در دعاوی حضانت در دادگاها گاه مادر با بخشیدن مهریه خود، حضانت کودک را به عهده می گیرد؛ هرچند این امر با در نظر گرفتن مصلحت کودک صورت گرفته و قضات به آن حکم می کنند. ازجمله ضررهای مادی به مادر (اجرت رضاع) و ضررهای معنوی (جدایی طفل از مادر در امر حضانت) می باشد که با واگذاری حضانت طفل بیش از هفت سال به مادر طبق نظر قانون مدنی و طفل پسر بیش از دو سال طبق نظر مشهور فقها ، در صورت رعایت غبطه طفل، از ضرر رساندن به مادر جلوگیری می گردد. نکته دیگری که در این آیه وجود دارد این است که در تزاحم عدم ضرر به مادر وعدم ضرر به پدر ، شارع با آوردن لفظ “والده” عدم ضرر به مادر را ارجحیت بخشیده و شاید این به خاطر همان ویژگی های عاطفی وتناسب روحی مادر برای به عهده گرفتن حضانت طفل است . درنظریه مشورتی اداره حقوقی( شماره۷/۴۷۷۱-۱۵/۱۱/۶۹) در این مورد این گونه است:«آنچه که در مورد حضانت اطفال باید مورد توجه قرار بگیرد مصلحت خود طفل است نه عسر وحرج پدر ومادر،بنابراین اگر دادگاه مصلحت بداند قبل از سنین مذکور نزد مادر باشد یعنی پدر را صالح نداند (ماده ۱۱۷۳ق.م) می تواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. بدیهی است در صورتی که به سرنوشت طفل لطمه ای وارد نشود، دادگاه می تواند عسر وحرج هریک از والدین را مورد توجه قرار دهد.^[۲۶۰]
نتیجه اینکه عسر و حرج مادرمی تواند ملاکی برای تعیین أهم بودن حق ایشان و در نتیجه واگذاری حق حضانت به مادر باشد. لازم به ذکر است که عسر و حرج مادر و رفع ضرر از مادر در درجه دوم اهمیت قرار دارد و در صورت عدم تنافی با مصلحت کودک می تواند ملاک عمل واقع گردد.
با توجه به آنچه بیان گردید می توان گفت که جنبه تکلیفی حق حضانت نسبت به جنبه حق بودن آن بیشتر مورد توجه شارع و قانونگذار است و همین امر موجب شده است که در تزاحم حق حضانت زوجین آنچه ملاک تعیین أهم واقع گردد، مصلحت طفل باشد. به نظر می رسد منظور از رعایت مصلحت طفل ، تأمین نیازهای عاطفی طفل و فراهم کردن بستری مناسب برای تربیت و نگهداری از وی می باشد، به گونه ای که کمترین ضرر متوجه طفل شود و از عسر و حرج طفل به علت فقدان یکی از والدین تا حد ممکن کاسته گردد. که این مهم با در نظر گرفتن موارد ی چند از این قبیل حاصل می شود: موقعیت طفل و والدین ایشان؛ مثلا ازدواج مجدد والدین یا عدم آن، پذیرش طفل توسط همسر جدید، موقعیت اجتماعی واقتصادی ، عسر وحرج والدین و در درجه بعد از رعایت مصلحت طفل، عدم تضرر ایشان ومواردمذکور در ماده۱۱۷۳ق.م ، سن کودک، فقدان یا عدم فقدان خواهر یا برادر دیگر و وابستگی عاطفی طفل به آنان یا عدم آن و غیره. که آرا دادگاه ها بر اساس این موارد صادر می گردد و همانگونه که بیان شد گاه بر خلاف اولویت مندرج در ماده ۱۱۶۹ق.م می باشد.

۲-۵٫ استیلاد

در این مبحث سعی بر این است به این سوالات پاسخ داده شود که در تزاحم حق استیلاد زوجین ، حق کدام یک مقدم است ؟ دلایل ترجیح کدام است؟
قبل از پرداختن به گفتار اصلی پژوهش این سوال قابل طرح است که آیا حق استیلاد جز حقوق مشترک زوجین است یا فقط اختصاص به زوج یا زوجه دارد؟ در صورتی بحث تزاحم موضوعیت پیدا می کند که حق استیلاد ، برای هردوی زن ومرد ،قابل تصور باشد، اگر فقط یکی از والدین محق فرزندآوری باشد،محلی برای مزاحمت و برخورد حقوق نیز فراهم نخواهد شد. بنابراین در ابتدا به این بحث پرداخته و سپس وارد موضوع اصلی تحقیق می شویم.

۲-۵-۱٫حق استیلاد

فرزندار شدن یکی ازاهداف اساسی زندگی زناشویی است ، جایی که برخی از فلاسفه مسلمان ، حکمت زناشویی و ازدواج را بقای نسل دانسته اند ، نه دفع شهوت که می تواند راه های متعددی داشته باشد . بنابراین اصل فرزندار شدن یک نیاز طبیعی قلمداد می شود که زمینه آن در جسم و روان آدمی به موهبت گذاشته شده تا بقای نسل انسانی به ضمیمه بسیاری از مصالح و منافعی که وجود فرزند برای زوجین به همراه دارد ، تضمین گردد^[۲۶۱]۱٫وجود انگیزه ی فرزند آوری در ازدواج آنقدر بدیهی و مسلم است که معمولاً خلاف آن به ذهن نمی رسد و بقاء نسل به عنوان یکی از مهمترین اهداف ازدواج مورد پذیرش عرف و همه ی عقلا جامعه واقع گردیده است. در نتیجه شارع و قانون گذار لازم ندانسته که به طرح موضوع آن به طور مستقیم و در دایره الزامیات حقوق بپردازد. بنابراین در کتب فقهی ما کمتر مطلبی پیرامون حق استیلاد آمده و بیشتر به مسائل جانبی آن پرداخته شده است. حال با این پیش زمینه به ادله مشترک و اختصاصی زوجین در حق استیلاد می پردازیم.

الف:ادله اشتراکی

۱-سیره تشریعی شارع و عیوب فسخ
نگاهی به سیره تشریعی شارع در روابط خانوادگی این اطمینان را به وجود می آورد که نیازهای طبیعی انسان منشاء وضع قوانین در شریعت است و بسیاری از حقوق زوجین و الزام های شرعی در حوزه خانواده مانند حق تمکین برای زوجین ، حق حضانت ، حق کودک بر والدین، همگی براین اساس قابل تحلیل و تفسیر است . با توجه به این نکته می توان اطمینان پیدا کرد که شارع بر پایه نیاز شدید فرزند خواهی در انسان ، این مسئله را به عنوان حق در سلسله تشریع خود در روابط زناشویی پذیرفته است. مؤید قبول این حق در نظر شارع ، جعل حق فسخ نکاح برای زن در صورت خصی بودن مرد است^[۲۶۲]۲؛ یعنی شارع در کنار جعل حق فسخ برای اوبه جهت عیوبی مانند عنن که مانع انتشار عضو و آمیزش جنسی است و یکی از مهمترین اهداف ازدواج و حقوق زن یعنی استمتاع را سلب می کند، عدم قدرت مرد بر فرزنددار شدن به جهت مشکل در ناحیه بیضه ها را نیز عیبی دانسته که حق فسخ می آورد^[۲۶۳]۱٫ در مورد اینکه عیب بودن خصاء از جهت عدم قدرت بر مقاربت است یا به خاطر فوت نسل ، گفته شده که خصاء عیب است و نظر کسانی که آن را عیب نمی دانند به خاطر اینکه فرد قدرت بر آمیزش جنسی و انزال را دارد ؛ مردود است ، چرا که عیب بودن آن به خاطر عدم قدرت برفرزند آوری و فوت نسل است نه عدم قدرت بر انزال^[۲۶۴]۳٫
در جامع المقاصد اینگونه آمده است:«… لأنّ فوات التناسل به جهه یقتضی کونه عیباً و کذا لزوم العاریه» خصا موجب فوت نسل است وموجب ننگ برای همسر چنین مردی می باشد^[۲۶۵]۳٫
امروزه پزشکان معتقداند که در خصاء قدرت آمیزش و حتی انزال وجود دارد ولی فرد قادر به تولید اسپرم نمی باشد هرچند در فقه ما عقیم بودن به عنوان عیب فسخ ذکر نشده است ، لیکن وجود حق فسخ به سبب خصی بودن مرد را باید ناظر به رعایت حق استیلاد برای زن دانست . حتی می توان گفت وجود عیوبی مثل قرناء^[۲۶۶]۴ در زن ، که مجوز فسخ نکاح برای مرد است ، علاوه بر عدم توان بر استمتاع ، عدم قدرت بر بارور کردن زوجه را نیز به همراه دارد و از این جهت هم، می توان برای مرد حق فسخ قائل شد. نگاهی به دیگر عیوب موجب فسخ که در روایات و فقه پذیرفته شده است ، این اطمینان را پدید می آورد که شارع عیوبی را که استیفای حقوق و کارکردهای اساسی و اغراض اصلی ازدواج را با مشکل مواجه می سازد ، موجب حق فسخ ابتدایی ، بدون نیاز به طلاق و تحقق شرایط آن دانسته است^[۲۶۷]۱٫ وعدم تصریح به حق ولد ، همان گونه که بیان گردید شاید به خاطر مسلم بودن حق استیلاد و فرزند آوری به عنوان یکی از مهمترین اهداف ازدواج از دید عرف و شارع می باشد. می توان هر نوع عیبی اعم از خصاء را که باعث عدم باروری شود، موجب حق فسخ دانست. استفتائاتی نیز پیرامون جایگزین کردن بر خی از بیماری های شناخته شده ی امروزی مثل ایدز به جای بیماری جذام که راه های در مانی آن شناخته شده است ، به عنوان عیب فسخ نکاح^[۲۶۸]۲،ناظر بر همین امر است که ملاک درعیوب فسخ، آن دسته ازعیوبی است که روابط زناشویی را مختل کرده و راه های رسیدن به اهداف اساسی ازدواج را با مشکل مواجه کند.و همان گونه که بیان گردید یکی از مهمترین اغراض شارع در امر ازدواج تناسل و فرزندآوری می باشد. امروزه نیز فقهای معاصر ما بالاجماع عقیم کردن دائمی زن و مرد را مجاز نمی دانند مگر در صورتی که از ضرر بزرگتری جلوگیری شود وبرای حفظ سلامتی ضروری باشد.^[۲۶۹]۳ عدم جواز بر عقیم کردن به طور دائم به خاطر مخالفت با غرض عقلایی شارع در بقا نسل به وسیله ازدواج و مؤید حق استیلاد برای زوجین می باشد. باید به این نکته نیز توجه داشت که اعمال حق استیلاد ، علاوه بر خواست زوجین، مشروط به اراده باری تعالی است و گاه علی رغم تلاش زوجین برای فرزند آوری این مهم ، حاصل نمی گردد.
۲-شرط ارتکازی
شرایطی که متعاقدین در عقد بر آن ملتزم می شوند گاه به صورت لفظی می باشد و گاه با لفظ بین آنان تبادل نمی شود ودر صورت عقد نامه قید نمی شود، بلکه این شرایط به صورت ارتکازی و اجمالی در عرف بین متعاقدین وجود ارد و از همین جهت شاید نیازی به قید کردن آن ها نبوده وقید آن شرایط را از جهت وضوح و بداهت، امری زائد به شمار می آورند.مثلا در بیع فرض مبیع و مثمن آنست که هردو سالم وعاری از عیب باشد و هیچ تاجری لازم نمی بیند که آن را صراحتاً در عقد قید کند. در مورد عقد نکاح یکی از شرایط ضمنی ارتکازی و عقلائی بین زوج و زوجه در نوع عرف های جوامع بشری آن است که ازدواج منجر به ثمردهی و تولید فرزند بشود، شاهد آن که اگر یکی از طرفین قبل از ازدواج از عقیم بودن یا عدم امکان بارور کردن زن یا مرد با خبر شود امکان سر گرفتن چنین ازدواجی منتفی می شودو این امر موجب می شود که قائل به حق مطلق استیلاد برای زوج و زوجه- هر دو بشویم^[۲۷۰]۱٫ ظاهر برخی روایات در باب متعه که نخواستن فرزند توسط مرد را به عنوان یکی از شرایط مذکور در عقد متعه، این است که این حق به ارتکاز اولی درامر ازدواج دائمی برای زن ثابت است^[۲۷۱]۲ و در این روایات به فرق متعه با مقتضا و آثار عقد دائم اشاره شده است^[۲۷۲]۳٫
۳-حق عزل و دفع شبهه
درمورد جواز عزل^[۲۷۳]۴مرد روایات مختلفی بیان شده است^[۲۷۴]۵٫برخی از روایات آن حرام می دانند وبرخی مطلقاً برای زوج حق عزل فائل شده اند بدون اینکه رضایت زن حاصل شود.ولی روایاتی نیز عزل از زوجه حره را مشروط به اشتراط کرده است. از جمله صحیحه محمد بن مسلم:« فانی اکره ذلک الا ان یشترط علیها حین یتزوجها^[۲۷۵]۱»عده ای در جمع روایات آن را حمل بر کراهت کرده اند که نظر مشهور فقهای معاصر ما نیز چنین است^[۲۷۶]۲یعنی مرد در عزل نیاز به اذن و رضایت زوجه ندارد، هرچند عملش بدون رضایت زوجه، مکروه است. به دلیل جواز عزل برای مرد و حرمت آن برای زوجه^[۲۷۷]۳برخی بر این باورند که حق استیلاد مطلقاً برای مرد است و زن چنین حقی ندارد. در دفع این شبهه باید گفت که به تعبیر بعضی معاصرین تلاش فقها در اثبات جواز عزل، برای آن بوده که به صورت موجبه جزئیه این حق را برای مرد به اثبات رسانند اما این‌که مرد مجاز باشد در تمام عمر و در تمام موارد مقاربت خود با همسرش این کار را انجام دهد مطلقا از این ادله نمیتوان آن را به اثبات رساند، بفرض آن‌که از اطلاق دلیل استفاده استمرار عزل کنیم ولی در مقام عمل خارجی نیز بنابرحکمت های ازدواج نیز عزل یک امر همیشگی میان همسران نمی‌باشد چرا که عزل هم حکمت استمتاع نکاح را منقض میکند و هم در بیش‌تر موارد موجب جلوگیری از انعقاد نطفه فرزند میشود^[۲۷۸]۴ .اما نه برای همیشه وبه طور قطع؛ چراکه عزل که نوعی جلوگیری از باروری طبیعی است ، همیشه به طور صد در صدی موجب عدم بارداری نمی شود. گذ شته ا ز مکروه بودن یا نبودن عمل عزل بدون رضایت زوجه به نظر می رسد قائل شدن چنین حقی برای زوج، به معنای مدیریت و تعیین زمان باروری است، نه به این معنا که حق استیلاد فقط برای مرد باشد و زن چنین حقی نداشته باشد بلکه به دلیل قوامیت مرد در روابط زوجین و تبعاتی است که با تولد فرزند می تواند گریبان گیر مرد خانواده شود. ازجمله محدودیت در استمتاعات جنسی در دوران بارداری، هزینه ی مراقبت های بارداری ، نفقه فرزند متولد شده و غیره. بنابراین در صورت عدم توافق زوجین بر سر زمان بارداری ، مرد تعیین کننده زمان آن می باشد و با داشتن حق عزل به عنوان یکی از راه های جلوگیری از بارداری، زمان فرزند آوری را مدیریت می کند. و همان طور که گفته شد این امر به صورت قطعی امکان پذیر نمی باشد و گاه زوجین با وجود به کار بردن این شیوه جلوگیری، صاحب فرزند می گردند.

ب: ادله اختصاصی

۱-ادله حق استیلاد برای مرد
الف:آیه حرث
نساؤکم حرث لکم فأتوا حرثکم أنی شئتم» (سوره بقره آیه۲۳۳)در این آیه شریفه زنان را به مزرعه ای تشبیه میکند که مرد زارع آن بوده و حق دارد بذر خود را در این مزرعه در هر زمان یا مکانی که اراده کند-بنابر اختلافی که در معنای أنی وجود دارد- بپاشد و بدین وسیله زمین زراعی خود را بارور کند تا در زمان مقتضی از آن محصولی به نام فرزند برداشت کند. در این آیه مرد را چونان زارعی که اختیار تام در نوع کشت و زمان کشت و نوع آبیاری و تغذیه محصول و جمع آوری آن دارد نسبت به همسر خود در زمینه باروری مطلق العنان فرض میکند و زن را در زمینه بارور شدن بدست مرد، مسلوب الاختیار میداند که حق هیچگونه اظهار نظری در آن نداشته و باید در زمینه استیلاد، تسلیم محض همسر خود باشد. شاهد این معنای عام از آیه و این دایره وسیع اختیار استیلاد برای مردان، عبارت “حرث لکم “میباشد که مخاطب تولید نسل را مردان میشمارد^[۲۷۹]۱٫پس آیه بر ثبوت حق استیلاد برای مردان دلالت می کند به گونه ای که زنان نمی توانند به طرقی مانند بستن لوله های رحمی و یا استفاده از داروهای جلوگیری کننده مانع از آبستنی شوند. برخی از مفسرین بر این نظرند که منظور از این آیه بیان یک امر تکوینی است وتجهیز انسان به اعضا و جوارحی است که به فرزند دار شدن سوق می دهد^[۲۸۰]۲،هرچند صدر آیه بیانی تکوینی دارد ولی با توجه به بخش دوم آیه به نظر بیانی تشریعی دارد و براین امر تکوینی نتیجه تشریعی مترتب می کند و آن اینکه حال که همسران شما« حرث ومنبت» برای شما هستند، پس به هر کیفیت یا در هر زمان و یا مکانی که خود می خواهید با آنان آمیزش کنید و این غرض وفایده تکوینی را در یابید و با تولید وپرورش نسل صالح، توشه ای برای آخرت خود پیش بفرستید:"و قدموا لأنفسکم” متفاهم عرفی از این تفریع حق مطلق مرد در آمیزش و استیلاد به کیفیت دلخواه اواین است که اصل حق استیلاد برای مرد مفروغ عنه است و احدی از اهل عرف در استدلال به آیه و استظهار حق مطالبه از آن در مقابل همسری که از آبستنی امتناع می کند، درنگ نمی کند^[۲۸۱]۱٫
ب:آیه قوامه
آیه ” الرجال قوامون علی النساء…”
مقصود از قوامیت شوهر بر همسر خود یعنی آن‌که مرد مدبر اصلی امور زندگی بوده و زن در کنار او و کمک کار او می‌باشد پس ریاست اصلی امورات زندگی-اعم از درون یا بیرون خانه- برعهده مرد می‌باشد و زن بایستی به این ریاست تمکین کرده و در همه امور، از مرد خویش اطاعت کند. نتیجه اینکه یکی از مواردی که می توان با توجه به حق سلطه ومدیریت مرد برای او قائل شد ، حق استیلاد می باشد.
۲-ادله حق استیلاد برای زن
اساس استدلال برای اثبات این حق برای زنان تحقق ظلم و اضرار در امتناع کلی شوهر از فرزند دار شدن زوجه است، خصوصاً اگر مزاحمی در کار نباشد. در این صورت محروم کردن او از این نعمت بزرگ ومطلوب که به دلیلی برای آن در مورد زن وجود ندارد، نزد عرف ظلم و اضرار محسوب می شود و عموم ادله نهی از ظلم و اضرار و خصوص آیه« ولا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا^[۲۸۲]۱»که امساک ضراری زن و زندگی با اورا با حالت تعدی و اضرار تحریم می کند، این امر را بر شوهر حرام میداند؛ چراکه مفاد این آیه این نیست که اضرار به زن به قصد تعدی حرام است-چون هر تعدی و تجاوزی از حد و حق حرام است- تا گفته شود ابتدا حق زن باید درجای دیگر ثابت شود و این آیه فقط از تعدی نهی می کند، بلکه مراد این است که اضرار به زن در زندگی حرام است؛ چرا که هر اضراری تعدی است^[۲۸۳]۲٫هرچند که آیه مربوط به زنان مطلقه است ولی موجب اختصاص به آن نمی شود واحتمال آن وجود ندارد.
« الطلاق مرتان فامساک بمعروف اوتسریح به احسان^[۲۸۴]۳»
این آیه اگرچه در مورد طلاق وارد شده است ولی دستوری خطاب به مردی که دو بار طلاق داده است می دهد: یا باید این مرد مطلّق، به سر زندگی خود برگردد و به پیوند زوجیت پایبند بماند البته به شرطی که با همسرش به نیکی رفتار کند و یا اگر قصد طلاق دارد با احسان و تکریم، به این رابطه پایان دهد. بی تردید دستور به نگهداری زن و تعامل به نیکی و درستی با زن،‌انحصاری به رجعت بعد از طلاق ندارد بلکه در همه حالتها مردان باید در زندگی خود بر اساس اخلاق و عاطفه رفتار کنند و در صدد تامین نیازهای همسرانشان باشند وبدون شک عدم امتناع از درخواست فرزند فی الجمله از واضح ترین مصادیق امساک به معروف است.همچنین آیه شریفه« عاشروهن بالمعروف» از جهت اثبات وجوب معاشرت به معروف با زنان این حق را ثابت می کند. .یکی از اولین نیازهای طبیعی هر زنی احساس شیرین مادریست که با فرزند دار شدن بوقوع می پیوندد. اگر خدای ناکرده ازدواج دائمی و طبیعی زن وشوهری که به امید و آرزوهایی از جمله فرزند دار شدن بدان اقدام میکنند با نازائی یا نارسائی یکی از زن و شوهر توام شود، یک فشار روانی سنگینی به آنها وارد می کند تا جایی که زندگی را در بسیاری از موارد در آستانه فروپاشی قرار میدهد. لذا خواست زن در مورد فرزند دار شدن و پاسخ شوهر به این نیاز عاطفی همسرش، مصداق امساک به معروف است که می توان از آن به عنوان حق امومت و مادری نام برد^[۲۸۵]۱٫

۲-۵-۳٫موارد تزاحم حق استیلاد

با توجه به آنچه بیان گردید ، حق استیلاد حق مشترکی است بین زن وشوهر و می توان برای هردو قائل به حق استیلاد شد. بنابراین فرزند آوری یاجلوگیری از آن به طور موقت باید مورد توافق زوجین واقع گردد. حال در صورتی که زوجین در مورد بارداری یا عدم آن اختلاف داشته باشند ، حق کدام یک مقدم است؟ در این رابطه صوری چند قابل تصور می باشد، که درذیل به این موارد می پردازیم:

الف:اختلاف درافزایش فرزند و زمان بارداری

اگر زوجین دارای فرزندانی هستند و در مورد افزایش آنان اختلاف دارند، در این صورت باید به اطلاق ادله اثبات حق استیلاد برای زوج مراجعه کرد. عموم آیه حرث و اطلاق ادله قوامیت شوهر موجب می شود که در این موارد حق شوهر مقدم باشد. در مورد زمان بارداری، علاوه برادله مذکور، میتوان گفت که حق ارتکازی استیلاد شوهر نیز اختصاص به زمان خاصی ندارد و از اول عروسی ارتکاز عقلا حاکم است و تا زمانی که در دایره معروف باشد ، زن حق ممانعت ندارد. البته زوجه می تواند در عقد ازدواج مسئله تعداد فرزندان و زمان باردار شدن و تحدید حق استیلاد شوهر را شرط کند و یا اصل استفاده از این حق را مشروط به توافق نماید، یا اینکه با مطالبه اجرت شیر دهی و تقاضای خدمتکار و پرستار کودک در مواردی که جزو نفقه اوست، شوهر را منصرف نماید و یا حداقل از زحمات خود بکاهد^[۲۸۶]۱٫

ب:مطالبه شوهردر استفاده از موانع حاملگی

اگر زوجه مایل به آبستن شدن باشد ولی زوج چنین نخواهد و خواستاراین باشد که زن با بهره گرفتن از داروها یا وسایل مباح و بی ضرر و متعارف مانع حاملگی شود، آیا اطاعت او بر زوجه واجب است؟