مهمترین بخش این کنوانسیون که با بحث ما ارتباط دارد پیوست شماره ۱۱ آن با عنوان «کمک در امر مبارزه با قاچاق اشیای هنری، عتیقه و اموال فرهنگی»[۱۰۰] میباشد که به اختصار به برخی از مهمترین مقررههای آن اشاره میگردد.
ابتدا لازم به یادآوری است که مفاد این پیوست در مورد اشیای هنری، عتیقه و سایر اموال فرهنگی اعمال میشود که به دلایل مذهبی یا غیرمذهبی دارای اهمیت باستانشناسی، ماقبل تاریخی، تاریخی، ادبی، هنری یا علمی به مفهوم بند (الف) الی (ک) ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۷۰ یونسکو تلقی میشود.
مبادله اطلاعات توسط ادارات گمرک؛ این ادارات بایستی به ابتکار خود بدون تأخیر اطلاعات مربوط به عملیاتی که مشاهده شده است یا گمان آن میرود که تشکیل قاچاق اشیای هنری و عتیقه بدهند، افرادی که به فعالیت در این زمینه شناخته شدهاند و وسایل یا روشهای جدید به ک ار رفته برای قاچاق این اشیاء را به سایر ادارات گمرکی که به طور مستقیم ذینفع هستند ارائه دهند.
نظارت ویژه بر جابهجایی گمرکی؛ مطابق ماده ۴ این پیوست، گمرک یک کشور عضو میتواند از گمرک کشور عضو دیگر درخواست نماید که نظارت ویژهای را در مورد جابهجایی، به خصوص به هنگام ورود و خروج برخی از اشخاص از قلمرو خود که به طور حرفهای یا به عادت به قاچاق اشیای عتیقه در قلمرو عضو درخواستکننده میپردازد یا نسبت به برخی نقل و انتقالات اموال فرهنگی در مدت زمان معینی اعمال کرده و گزارشی راجع به آن به اداره گمرک عضو درخواستکننده تسلیم نمایند.
نیابت قضایی؛ بنابر درخواست اداره گمرک یک عضو، اداره گمرک عضو دیگر در حدود امکانات خود و با رعایت قوانین و مقررات جاری در قلمرو خود اقدام به تحقیقات برای تحصیل ادله در مورد قاچاق اشیای عتیقه و اموال فرهنگی موضوع تحقیقات در قلمرو عضو دیگر درخواستکننده میکند و اظهارات افراد ذیربط در قاچاق مورد بحث یا شهود یا کارشناسان را جمع آوری و نتایج تحقیقات و همچنین اسناد یا سایر ادله را به اداره گمرک درخواستکننده ارائه میدهد.
در صورتی که مدارک کتبی ارائه شده برای رسیدگی و حصول نتیجه و صدور رأی کفایت ننموده و انجام تحقیقات حضوری لازم باشد ماده ۶ این پیوست تصریح دارد که گمرک ارائهدهنده مدارک حتیالامکان اجازه خواهد داد که مأمورین آن در مراجع اداری یا دادگاههای واقع در قلمرو کشور متقاضی به عنوان شاهد یا کارشناس جهت ادای توضیحات لازم در مورد پرونده مربوط به قاچاق اموال فرهنگی- تاریخی حاضر شوند.
همچنین کشورهای عضو این کنوانسیون متعهد شدهاند که به منظور فراهم آوردن امکان انتقال تجارب اجرایی در امر مبارزه با قاچاق اموال فرهنگی، اطلاعات مربوط به روشهای قاچاق را در اختیار دبیرکل شورای همکاری گمرکی قرار دهند این اطلاعات میتواند شامل روشهای جاسازی، اختفاء و سایر شیوههایی باشند که از سوی قاچاقچیان برای خروج مخفیانه این قبیل اموال از کشور مبدأ صورت میگیرد.
۵٫ کنوانسیون یونیدرویت پیرامون اشیای فرهنگی مسروقه یا غیرقانونی خارج شده مصوب ۱۹۹۵
۱-۵- دلایل و اهداف و مذاکرات مربوط به تدوین کنوانسیون؛کنوانسیون ۱۹۷۰ یونسکو در مورد اتخاذ تدابیر برای ممنوع کردن و جلوگیری از ورود، صدور و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی، گام بزرگی را رو به جلو برداشت که رتبه و شأن ویژه و ممتازی را به اشیاء فرهنگی نسبت داده و تعهداتی را بر کشورها جهت حمایت از این اموال تحمیل نموده است در حالی که مجموعهای از اقدامات عینی را که برای اِعمال چنین حمایتی طرح شده است مخصوصاً علیه سرقت و چپاول پیشنهاد نمود. اگر چه یک ابراز حقوق عمومی، کشورهای متعاهد را ملزم و مقیّد می کند اما با این وجود اِعمال و اجرای برخی از مفاد آن موضوعات و مسائل مربوط به حقوق خصوصی را نیز بوجود میآورد. مانع اصلی ماده ۷ بند ب-۲ میباشد که زمینه را برای استرداد شئی مسروقه یا غیرقانونی خارج شده توسط دارنده آن به مالک اصلی، حتی شخصی که با حسن نیت آن را به دست آورده و حق مربوط به غرامت، فراهم می کند.
مشکل اصلی در مورد سرقت مربوط میشود به انتقال حق مالکیت و تعارض منافع بین شخص (معمولاً مالک) که شئی موردنظر از او گرفته شده و خریدار دارای حسن نیت که آن را خریداری نموده است. سیستمهای حقوقی با شیوههای متفاوت با مشکل اکتساب (تصاحب) برخورد میکنند: سیستمهای کامنلا (حقوق عرفی) از این قاعده پیروی میکنند که یک خریدار نمیتواند حق مالکیت صحیح و معتبری را بدست آورد مگر اینکه انتقالدهنده خودش دارای حق مالکیت صحیح و معتبر باشد، در حالی که اثر سیستمهای حقوق مدنی با درجات مختلف، حمایت بیشتری را از کسی که با حسن نیت یک مال مسروقه را بدست آورده انجام میدهند.
مشکلات مربوط به انتقال مالکیت و تصاحب مالکیت غیرمطلق اولین بار توسط مؤسسه بینالمللی یکنواختسازی حقوق خصوصی در یک پیشنویس در دهه ۱۹۶۰ مطرح گردید. این پیشنویس قانون متحدالشکل درباره تملک اموال منقول با حسن نیت (که از این به بعد به نام «LUAB» به آن اشاره میشود)، به طور کلی تملک یا تصاحب اموال منقول را پیشبینی نمود و ارتباط دقیق و نزدیکی با دو ابزار دیگر Undroit برقرار کرده یعنی کنوانسیونهای لاهه در مورد فروش بینالمللی اتخاذ شده در سال ۱۹۶۴ و کنوانسیون مربوط به یک قانون متحدالشکل درباره تشکیل قراردادهای فروش کالا. این پیشنویس که توسط شورای حاکم Unidroit در سال ۱۹۷۴ تأیید و تصویب گردید، هرگز این رتبه و طبقهبندی (مالکیت غیرمطلق) را به عنوان یک ابزار بینالمللی برای عدم وجود اتفاق نظر جهت تشکیل یک کنفرانس دیپلماتیک برای اتخاذ آن قرار نداد.
یونسکو با توجه به تجربه بدست آمده مرتبط با LUAB، زمان فراهمکردن مقررات حقوق خصوصی جهت اجرای کنوانسیون ۱۹۷۰ آن، به یونیدرویت روی آورد. با این حال به خاطر ویژگی بسیار خاص اشیاء مورد نظر که صرفاً مالالتجاره نبودند، به زودی مشخص گردید که هدفهای دنبالشده توسط LUAB و راه حل ارائه شده توسط آن در واقع کاملاً متفاوت با آن چیزهایی بوده است که برای حمایت از میراث فرهنگی مورد نیاز میباشد.
مشکل یا مسئله دیگر مورد بحث در کنوانسیون ۱۹۷۰ عبارت بود از خارج اشیاء فرهنگی از قلمرو کشور مبدأ با نقض قوانین صادراتی آن. در این ارتباط در حالی که کنوانسیون ۱۹۷۰ از کشورها میخواهد که رویه و روشی را اتخاذ نمایند که صدور دارای مجوز اشیاء فرهنگی را کنترل نماید هیچگونه مکانیزم خاصی را برای بازگرداندن اشیاء غیرقانونی خارج شده به کشور مبدأ را مطرح نمیسازد.
از یک مرحله اولیه مشخص بود که تنها فرُمت و قالب یک کنوانسیون بینالمللی، یک ابزار مؤثر و کارآمد را فراهم می کند و اینکه با توجه به تعداد انبوه کشورهایی که قبلاً کنوانسیون ۱۹۷۰ را پذیرفتهاند، این دو ابزار باید کاملاً سازگار و موافق باشند. در مورد مفاد ماهوی مربوط به سند آینده، نقطه آغاز ماده ۷ بند ب-۲ مربوط به کنوانسیون ۱۹۷۰ بوده است که به دو وضعیت و موقعیت مورد بحث تأکید داشته است: سرقت و خروج غیرمجاز، در این چارچوب، کلید موفقیت بستگی دارد به یافتن راهی برای سازش و آشتیدادن این دو موقعیت مخالف: طرفداران و حامیان جابجایی آزادانه اشیاء فرهنگی در سراسر جهان که به دنبال محدودکردن هر چه بیشتر نحوای ماهوی مربوط به کاربرد این کنوانسیون و ابقای حمایت از خریداران دارای حسن نیت که در حال حاضر در کشورهایشان از آن بهرهمند بودند، میباشند و از سوی دیگر طرفداران حمایت ملی از میراث فرهنگی که مایلند تا حد امکان اصول و قواعد مربوط به برگشت اشیاء فرهنگی مسروقه یا غیرقانونی خارج شده گسترش یابد تا به وسیله آن بیشترین سطح حمایت بینالمللی از میراث فرهنگی، ملیشان حاصل گردد.
پیشنویسان کنوانسیون یونیدرویت در تمام زمانها میتوانستند روی همکاری و مساعدت یونسکو حساب کنند که در واقع این کار به تقاضای یونسکو صورت گرفته بود. این سازمان همچنین به عنوان یک ناظر در این کنفرانس دیپلماتیک نقش بسیار فعالی داشته و تا امروز نیز جهت ارتقای کنوانسیون یونیدرویت به عنوان یک سند مکمل برای کنوانسیون ۱۹۷۰ خود دارای این نقش بوده است.
همچنین میباید به دو ابتکار عملی که در سطح منطقهای صورت گرفت استناد نمود که وقتی کنوانسیون یونیدرویت هنوز در مرحله پیشنویس بود از بین رفت. هر دوی آنها تا حد زیادی تحت تأثیر مباحثی که در این مرحله انجام میگرفت، واقع شد و در عوض نکات ارجاعی مفیدی را در تنظیم راه حل های مقتضی مورد توافق طرفین فراهم نمود. آییننامه EEC شماره ۹۲/۳۹۱۱ مربوط به شورای جوامع اروپا به تاریخ ۹ دسامبر ۱۹۹۲ درباره خروج (صدور) کالاهای فرهنگی و دستورالعمل EECشماره ۷/۹۳ به تاریخ ۱۵ مارس ۱۹۹۳ مربوط به این شورا درباره بازگرداندن اشیاء فرهنگی که به صورت غیرقانونی از قلمرو یک کشور عضو خارج شدهاند (و اصلاحیههای بعدی آن)، اقدامات حمایتی و حفاظتی را برای میراث فرهنگی مربوط به کشورهای عضو اتحادیه اروپا بوسیله تکمیل بازار انفرادی و فسخ و الغای کنترل و نظارتهای مربوط به مرز میان جوامع تدوین و تنظیم نمود. ابتکار عمل دیگری که در ارتباط با کشورهای مشترکالمنافع صورت گرفته و مقرراتی را برای حمایت از اشیاء فرهنگی در مقابل خروج غیرقانونی فراهم نموده است، در طرحی برای حمایت از میراث فرهنگی مهم اتخاذ شده در نوامبر ۱۹۹۳، محفوظ شده است.
در اوایل دهه ۱۹۸۰، به تقاضای یونسکو، شورای حاکم یونیدرویت در شصت و پنجمین جلسه خود (آوریل ۱۹۸۶) تصمیم گرفت که موضوع حمایت بینالمللی از اموال فرهنگی را در برنامه کاری یونیدرویت برای مدت زمان سه ساله (۱۹۸۹-۱۹۸۷) بگنجانند. اولین مطالعه و تحقیق در مورد حمایت بینالمللی از اموال فرهنگی، مخصوصاً با نظریه (۱۹۷۴) LUAB و کنوانسیون ۱۹۷۰، و به دنبال آن دومین مطالعه در رابطه با مقررات حقوق خصوصی حاکم بر انتقال مالکیت اموال فرهنگی، به دولت اتریش محول گردید. یک سنجش تطبیقی قانون نشان داد که یک روش برای فراهم نمودن حمایت مؤثر از اموال فرهنگی، عبارتست از اجرای الزامی مقرراتی که ملاحظات سیاسی را به مفاهیم حقوقی تعبیر و تفسیر نماید. یک شیوه نوین و ابتکاری، براساس شناسایی قوانین خارجی حاکم بر صدور اموال فرهنگی از طریق تأثیر مرکب از حقوق خصوصی، حقوق خصوصی بینالملل (تعارض قوانین) و حقوق عمومی مورد حمایت و پشتیبانی قرار گرفته است.
شورای حاکم یونیدرویت پس از آنکه مطلع گردید که یونسکو خودش تمهید و تدارکی را برای هیچگونه سند جدید بینالمللی در نظر نگرفته است، تصمیم گرفت تا یک گروه مطالعاتی را جهت بررسی عملیبودن و مطلوببودن طرح مقررات متحدالشکل مربوط به جنبههای حقوق خصوصی حمایت بینالمللی از اموال فرهنگی بوجود آورد. این گروه براساس یک کنوانسیون پیشنویس مقدماتی درباره استرداد اشیاء فرهنگی کار خود را انجام داد ، سه جلسه را در رُم تشکیل دادند. در پایان سومین جلسه خود، پیشنویس مقدماتی کنوانسیون یونیدرویت درباره اشیاء فرهنگی مسروقه یا غیرقانونی خارج شده را اتخاذ نمودند.
به دنبال تصمیم شورای حاکم جهت تشکیل کمیتهای از کارشناسان دولتی، متن پیشنویس مقدماتی در چهار جلسه مورد بحث و تجدیدنظر قرار گرفت .در پایان چهارمین جلسه، این کمیته پیشنویس کنوانسیون درباره بازگشت یا استرداد بینالمللی اشیاء فرهنگی مسروقه یا غیرقانونی خارج شده را تصویب و اتخاذ نمود و شورای حاکم در هفتاد و سومین جلسه خود، این متن را برای تسلیم به یک کنفرانس دیپلماتیک جهت تصویب، آماده تلقی نمود چرا که این متن ارائهکننده یک مصالحه و سازش بین مواضع متفاوت مربوط به سیستمهای حقوقی بود که براساس اصول کاملاً متفاوتی قرار داشتند.
در این کنفرانس تعداد زیادی از دولتها و سازمانها حضور داشتند. این کنفرانس متون زیر را پیشروی خود داشت: پیشنویس کنوانسیون یونیدرویت و گزارش تشریحی آن تهیه شده توسط دبیرخانه آن و پیشنویس مقررات نهایی به همراه گزارشات توجیهی توسط دبیرخانه یونیدرویت ، به علاوه پیشنهادات و اظهارنظرهای ارائه شده توسط دولتها و سازمانهای بینالمللی.
۲-۵- دامنه شمول کنوانسیون
دامنه ماهوی این کنوانسیون با استناد به ادعاهایی که این کنوانسیون در مورد آنها اعمال میشود، تعریف میگردد. در ابتدا گروه مطالعاتی برنامهریزی کرده بود که یک قانون متحدالشکل را پیشنویس نماید که مقررات ماهیتی مشترک را برای پوششدادن همه موقعیتها- داخلی و نیز بینالمللی- شامل سرقت اشیاء فرهنگی برقرار نماید، اما کمیته مشاوران دولتی در پایان تصمیم گرفت که دامنه این کنوانسیون را فقط به ادعاهای بینالمللی محدود نماید.
از سوی دیگر، لازمه و شرط مقرر در مفاد مقدماتی که خواهان «ویژگی بینالمللی» میباشد، بیشتر مشخص نگردید که این امر به خاطر مشکل- یا تقریباً عدم امکان- توافق بر سر معیارهای متقاعدکننده و کاملاً واضح و مشخص جهت پوشش دادن همه برنامههای ممکن، بوده است. از اینرو برعهده رویه قضایی (قانون موضوعه) ملی یا داخلی خواهد بود که یک مفهوم متحدالشکل از آنچه که ویژگیِ «بینالمللی» مربوط به ادعاها را تشکیل میدهد، برنامهریزی و تصمیمگیری نماید. با این حال باید در نظر داشت که نحوه بیان و جملهبندی کاملاً صریح و قابل فهم میباشد و زمانی که اشاره به اعاده اشیاء غیرقانونی خارج شده می کند، شکی باقی نمیماند که طبق تعریف، بینالمللی میباشد.
در مورد دامنه جغرافیایی، این موضوع بیشتر در مواد ۸ و ۱۰ تعریف شده است که عوامل ارتباطدهنده مربوط را بین یک موقعیت بینالمللی مشخص و اِعمال یا اجرای مقررات این کنوانسیون، تدوین و تنظیم می کند.
گفتار سوم: عرف بین المللی حاکم بر ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی
تعریف مفهوم و مؤلفه های عرف بین المللی
در شکلگیری حقوق بینالملل، عرف نقش اصلی داشته است و میتوان تصدیق نمود که تا مدت زمان بسیار طولانی، حقوق بینالملل اساساً دارای ماهیت عرفی بوده است.
هر چند امروزه «معاهدات» نقش اصلی را در تدوین حقوق بینالملل برعهده دارند و به گونهای از نقش عرف بینالمللی کاسته شده است اما با این وجود هنوز در نظام بینالمللی، قواعد ناشی از معاهدات و عرف در یک سطح قرار دارند، به عبارت دیگر بین این دو نوع قاعده، اختلاف مرتبط بدلیل اختلاف در مبنا و ریشه وجود ندارد.
در صورت وجود تعارض در اجرای عرف و معاهده در یک مورد خاص، این تعارض باید براساس اصل «قاعده مؤخّر قاعده مقدم را نقض میکند» حل شود یعنی این که معاهده مؤخّر بر عرف مقدم برتری دارد و به نوبه خود عرف مؤخّر برمعاهده مقدم برتری دارد.
البته این اصل در صورتی که عرف مقدم دارای خصوصیت «آمره»[۱۰۱] باشند قابل اجرا نیست و معاهده مؤخّر نمیتواند در تعارض با آن منعقد شود.[۱۰۲] ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری در مقام بیان منابع حقوقی دیوان براین امر تأکید کرده است.
حال که اهمیت عرف بینالمللی در نظام حقوق بینالملل مشخص گردید سؤال این است که آیا عرف بینالمللی شناخته شدهای تاکنون در حوزه اموال فرهنگی و به طور خاص ورود و خروج غیرقانونی و استرداد این اموال تشکیل شده است.
به عبارت دیگر از نیمهقرن بیستم تاکنون حقوق بینالملل حمایت از اموال فرهنگی از رهگذر معاهدات و اسناد حقوق نرم (غیرالزامآور) توسعه یافته است. اما وضعیت حقوق بینالمللی عرفی در این زمینه چگونه است؟ آیا تعهداتی با ویژگی کلی قابل اعمال برتمام دولتها در این زمینه وجود دارد؟
برای پاسخ به این سؤال که آیا عرف بینالمللی در زمینه ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی و استرداد آنها وجود دارد یا خیر بایستی میان جنگ و صلح تفکیک قائل شد.
ورود و خروج اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه
در زمان جنگ یا به عبارت بهتر مخاصمات مسلحانه یک قاعده عرفی وجود دارد مبنی بر این که دولت اشغالگر موظف است مانع صدور غیرقانونی اموال فرهنگی از قلمرو سرزمین اشغالی گردیده و اموال صادر شده از طریق غیرقانونی را به مقامات ذیصلاح سرزمین اشغالشده بازگرداند».[۱۰۳]
رویه دولتها این قاعده را به منزله یک قاعده عرفی حقوق بینالملل در زمینه مخاصمات مسلحانه بینالمللی قابل اعمال میداند.
وظیفه جلوگیری از صدور اموال فرهنگی از سرزمین اشغال شده در پروتکل اول کنوانسیون لاهه در باره حمایت از اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه (۱۹۵۴) ذکر شده است.[۱۰۴]
بند ۱ پروتکل اول کنوانسیون فوقالذکر در اینخصوص مقرر داشته است که هر یک از دولتهای عضو تعهد مینمایند از صدور اموال فرهنگی واقع در سرزمینی که هنگام جنگ تصرف نموده است ممانعت نماید و بند ۲ نیز اشعار داشته است که دولتهای عضو باید اموال فرهنگی را که به کشورش وارد شده و مستقیماً یا غیر مستقیم از سرزمین اشغالشدهای به آنجا انتقال یافته باشد تحت توقیف قرار دهد. این توقیف یا هنگام ورود رأساً یا در غیر این صورت طبق تقاضای مقامات سرزمین مزبور به عمل خواهد آمد.
علاوه بر این باید پس از خاتمه جنگ اموال فرهنگی را که به کشورش انتقال داده شده و به شرط آنکه مخالف با بند ۱ فوق باشد به مقامات صالحه کشوری که سابقاً تحت اشغال بوده و اموال متعلق به آن است مسترد دارد در قبال این دولت که موظف بوده است از صدور اموال فرهنگی سرزمینی که اشغال نموده است ممانعت به عمل آورد باید به کسانی که با حسننیت متصرف اموال فرهنگی مزبور میباشد غرامت لازم را پرداخت نماید.
این قاعده در بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون یونسکو درباره اتخاذ تدابیر لازم برای ممنوعیت جلوگیری از ورود و خروج و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی نیز ذکر شده است که به موجب آن کشورها متعهدند با واردات، صادرات و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی «بااستفاده از امکاناتی که در اختیار دارند و به ویژه با رفع علل آن، توقف روند جاری و کمک به انجام اقدامات جبرانی لازم» مقابله نمایند.
ماده ۱۱ کنوانسیون فوقالذکر نیز مقرر داشته است صدور و انتقال مالکیت اموال فرهنگی تحت اجبار مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از اشغال یک کشور توسط یک نیروی خارجی، غیرقانونی تلقی میشود».
این کنوانسیون به تصویب ۱۰۴ کشور رسیده است که ۳۷ کشور از این تعداد، عضو پروتکل اول کنوانسیون لاهه درباره حمایت از اموال فرهنگی به هنگام مخاصمات مسلحانه نیستند. از آنجایی که ۸۸ کشور عضو پروتکل اخیرالذکر هستند این بدان معناست که جمعاً ۱۲۵ کشور با پیوستن به یک معاهده، رعایت این قاعده را الزامی کردهاند.
به علاوه بند ۱ ماده ۹ پروتکل دوم کنوانسیون لاهه مقرر میدارد که دولت اشغالگر از هرگونه صدور غیرقانونی یا خروج به صورت دیگر یا انتقال مالکیت اموال فرهنگ «ممانعت و جلوگیری» به عمل آورد در حالی که ماده ۲۱ کشورها را ملزم میسازد این تخلفات را متوقف کنند.
سایر رویههایی که موید این قاعده هستند عبارتند از دستورالعملهای نظامی، قوانین داخلی و بیانیهها رسمی.[۱۰۵]
بنابراین با این توضیحات مشخص است که ممنوعیت از صدور اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه و استرداد آن به کشور مبدأ امروزه یک قاعده عرفی بینالمللی است که توسط تمامی دولتها باید آن را رعایت کنند.