در خصوص اجرای مجازات قطع دست و پا فقهای شافعی و حنفی معتقدند که قطع از خلاف مختص کسانی است که در محاربه اخذ مال کرده باشند^[۱۶۰].
سوالی که در خصوص اجرای قطع دست و پا وجود دارد این است که آیا شرایط قطع دست سارق در قطع محارب نیز رعایت می شود یا خیر؟
عبدالقادر عوده در این مورد می گوید: شرایط مال مسروق در محاربه همان شرایط باب سرقت است جز این که اقتضای محاربه اخذ مال آشکارا وجود دارد ولی در سرقت، دزدی مخفیانه صورت می گیرد. ضمنا لازم و واجب است که هرکدام از محاربین به نصاب سرقت برسند. این مطلب مطابق فتوای حنفی ها و شافعی هاست^[۱۶۱].
د: اجرای تبعید
تبعید یکی از مجازاتهای محدود کننده آزادی می باشد که از آن تحت عنوان نفی بلد یاد شده است مواد ۸۷ و۱۳۸ قانون مجازات اسلامی به بحث تبعید اشاره دارد^[۱۶۲].
قول مشهور فقهای امامیه این است که منظور از نفی من الارض تبعید محارب از وطنش می باشد و به هر شهری که تبعید می شود، حاکم به اهل آنجا اعلام می کند که از معاشرت و خوردن و آشامیدن و نیز ازمعامله با او خودداری نمایند. در مورد نحوه ی اجرای تبعید محارب در تحریرالوسیله آمده است: «اگر محارب و مفسد از شهرش به شهر دیگری نفی بلد شود، والی باید به شهری که به آنجا برده می شود بنویسد که با او هم غذاو معاشرت و خرید و فروش و ازدواج و مشاوره نشود و احوط آن است که کمتر از یک سال نباشد اگرچه توبه نماید. و اگر توبه نکند نفی بلد او تااینکه توبه نماید استمرار پیدا می کند. و اگر بلاد را بخواهد ازآنها جلوگیری می شود. گفته اند «اگر او را تمکین دادند که وارد آنها شود مقاتله می شوند تا او را خارج کنند^[۱۶۳].»
عبیداله مداینی عن ابی الحسن الرضا(ع) فی حدیث المحارب قال:
قلت: کیف ینفی؟ و ما حد فی نفیه؟ قال ینفی من المصر الذی فعل فیه مافعل الی مصر غیره و یکتب الی اهل ذلک المصرانه منفی فلا تجالسوه و لا تبایعوه و لا تناکحوه و لا تواکلوه و لا تشاربوه، فیفعل ذلک به سنه، فان خرج من ذلک المصر الی غیره، کتب الیهم به مثل ذلک حتی تتم السنه: قلت: فان توجه الی ارض الشرک لیدخلها؟ قال: ان توجه الی ارض الشرک لیدخلها قوتل اصلها^[۱۶۴].
عبیداله مداینی می گوید از امام رضا(ع) پرسیدم: کیفیت نفی محارب چگونه است؟ و حدش چیست؟ فرمودند: از شهری که در آن عمل محاربه را در آن مرتکب شده است، به شهری دیگر تبعید می گردد و به اهل تبعیدگاه نوشته می شود که این شخص تبعیدی است، با او مجالست نکرده و نخورند و نیاشامند و نیز از معامله و ازدواج خودداری نمایند، تا یکسال بدین منوال با او عمل گردد، چنانچه از آن شهر به شهر دیگری برود مثل همین نامه به اهالی آن شهر نیز نوشته می شودتا یک سال تمام گردد، عرض کردم اگر به بلاد شرک روی آور شود که داخل آن گردد چطور؟ فرمودند در این صورت با اهل بلده شرک کارزار می شود.
همچنین روایت دیگری وجود دارد که معنی نفی از زمین را به حبس تعبیر نموده و خلاصه مضمون روایت چنین است:
«معتصم عباسی فقها را درباره روشن شدن حکم محارب جمع آوری کرد که در میان آنان ابن ابی داوود و امام محمد تقی(ع) بوده اند، فقها در مساله مورد ابتلا اظهار نظر کردند که حکم محارب یکی از اقسام مجازات چهارگانه مذکور درآیه شریفه است. معتصم رو به امام جواد(ع) کرده عرض نمود: آنچه نزد شماست به ما خبر بده. امام فرمودند: فتوای آقایان گمراه کننده بود و آنچه که بر خلیفه لازم است این است که اگر قطاع الطریق فقط ایجاد خوف کرده و کسی را نکشته و مالی نبرده، دستور دهد که آنان را به زندان افکنند و معنی نفی از زمین همین می باشد^[۱۶۵].»
برطبق روایات قبلی، اگر محارب بخواهد به دیارکفر یا شرک فرار کند، از او جلوگیری به عمل می آید و اگر کفار یا اهل شرک او را بپذیرند، با آنها قتال می شود تا محارب را بیرون کنند. اکثر فقها تبعید را مقید به یک سال نکرده اند. صاحب جواهر فرموده: «تبعید به یک سال فقط از ابن سعید حکایت شده است و بس^[۱۶۶].»
همانطور که ملاحظه شد منظور از نفی بنابر قول مشهور تبعید است نه حبس. در استدلال این قول علاوه بر استناد به روایات این است که منظور از عبارت «ینفوا من الارض» در آیه شریفه این نیست که محارب از تمام کره زمین بیرون رود، بلکه منظور این است که در جای ثابتی از زمین قرار و سکون نداشته باشد و دائما ازجایی به جای دیگر و از شهری به شهر دیگر منتقل شود که همانند بیرون رفتن از تمام کره زمین است^[۱۶۷].
کیفیت نفی بلد این است که محارب نباید در محل معین استقرار یابد، بلکه باید از شهری به شهر دیگر تبعید گردد زیرا اقتضای «نفی من الارض» چنین است و این امر محقق نمی شود جز اینکه محارب از شهری به شهر دیگر تبعید گردد. استناد این دلیل دو روایت معتبره است که ذیلاً نقل می شود:
الف) روایت معتبره ابی بصیر. قال: سالت عن الانفی من الارض کیف هو؟ قال: ینفی من بلاد الاسلام کلها، فان قدر علیه فی شیء من ارض الاسلام قتل و لاامان له حتی یلحق با رضی الشرک^[۱۶۸].
ابی بصیر می گوید: از امام سوال کردم کیفیت نفی از زمین چگونه است؟ امام فرمود: از کلیه شهرهای اسلامی بیرون رانده می شود و اگر در یکی از شهرهای اسلامی دستگیر گردد، کشته می شود و به او امان نمی دهند تا اینکه به سرزمین شرک ملحق گردد.
ب: روایت معتبره بکیر بن اعین از امام جعفر صادق(ع)است. قال: کان امیرالمومنین(ع) اذانفی احدا من اهل الاسلام نفاه الی اقرب بلد من اهل الشرک الی الاسلام، فنظر فی ذلک. فکانت الدیلم اقرب اهل الشرک و الی الاسلام^[۱۶۹].
امام جعفر صادق(ع) فرمود: امیرالمومنین (ع) هنگامی که یکی از مسلمانان رابه شهر مشرکین که نزدیکترین شهربه سرزمین اسلام بود تبعید نمود، و این درصورتی است که شهر مشرکین نزدیک ترین شهر به سرزمین اسلام باشد.
علت این حکم این است که در بین اهل شرک شناخته شده باشد و علت دیگر، دلالت آیه شریفه است زیرا در صورت تبعید به شهر مشرکین استقرار محاربه که از ظاهر آیه مستفاد می گردد محقق می شود. می توانیم بگوییم که دو روایت مذکور به خودی خود واجد شرایط حجیت نیستند چون مخالف با کتاب هستند و آنچه که نفی از زمین اقتضا دارد این است که نباید به محارب اجازه داده شود تادر مکان معینی مستقر گردد و تبعید به سرزمین شرک نیز اجازه با استقرار وی است. بعلاوه اینکه در زمان نزول آیه شریفه، شهرهای مسلمین اندک بود و تقیید(ارض) در آیه به آنچه که روایت های مذکور اقتضا دارند غیر ممکن است، به جهت آنکه در چنین صورتی لازم می آید که به قول مشهور تخصیص زده شود^[۱۷۰].
شیخ طوسی در کتاب مبسوط در رابطه با کیفیت نفی من الارض می گوید:
«اذا شهر السلاح و اخاف السبیل لقطع الطریق، کان حکمه متی ظفر به الامام لتعزیر و هو ان ینفی عن بلده و یحبس فی غیره و فیه من قال یحبس فی غیره و هذا مذهبنا غیر ان اصحابنا رووا انه لایقر فی بلده و ینفی عن بلاد الاسلام کلها فان قصد بلاد الشرک قیل لهم لا تمکنوه، فان مکنوه قوتلوا علیه حتی یستوحش فیتوب^[۱۷۱].»
اگر محارب سلاح بکشد و مردم را به راهزنی بترساند هنگامی که دستگیر شد، حکمش این است که امام او را تبعید کند و آن عبارت از این است که وی را از شهرش بیرون و در جای دیگر حبس کنند. عده ای گفته اند که در غیر از شهرش حبس نمی کنند و این قول اخیر مطابق با عقیده امامیه است. بعضی دیگر از اصحاب روایت کرده اند که محارب در شهری مستقر نمی گردد، بلکه از کلیه شهرهای اسلام بیرون رانده می شود و اگر قصد سرزمین مشرکین را نماید، به آنها گفته می شود که امکانات در اختیار او نگذارند و اگر چنین کنند، کشته می شوند تا اینکه تسلیم شده و توبه نمایند.
عده ای از فقهای عظام گفته اند که منظور از نفی من الارض تبعید نیست بلکه مراد برداشتن محارب از زمین است که در این معنی مجازات محارب همان قتل می باشد که ممکن است به نحوی از انحا اجرا گردد که در اینجا به نقل و بررسی عقاید این دسته از فقها اشاره می شود.
شیخ صدوق در کتاب «من لایحضر الفقیه» فرموده اند:
«نفی از زمین باید مشابه قتل و به دار آویختن باشد، چیز سنگینی به پای محارب می بندند و به دریا می اندازند^[۱۷۲].»
صاحب کتاب جامع می گوید:
«نفی از زمین بر حسب قولی این است که غرق شود و بنابر قولی دیگر این است که حبس گردد، یا اینکه برای مدت یک سال ازشهرهای اسلام تبعید شود یا اینکه توبه کند و به اهل تبعیدگاه نوشته می گردد که شخص محارب تبعیدی است و با او معاشرت و معامله نکنند و اگر امتناع نمایند کشته می شوند^[۱۷۳].»

استدلال این دسته از فقها به گفته صاحب جواهر، ظاهرا استناد به خبر عبداله بن طلحه از امام جعفر صادق(ع) است که در ذیل آیه محاربه فرمودند:
«یحکم علیه الی کم بقدر ما عمل و ینفی و یحمل فی البحر ثم یقدف به، لوکان النفی من بلد الی بلد کان یکون اخراجه من بلد الی بلد عدل القتل و الصلب و القطع، و لکن یکون حدا یوافق القطع و الصلب^[۱۷۴].»
یعنی حاکم بر محارب به تناسب جرمش حکم نموده و نفی می کند به دریا، حملش کرده و در آن پرتاب می نماید، تا حد نفی موافق و متناسب با قطع و دار آویختن باشد.
به طور خلاصه از بیان عقاید مذکور نتیجه می گیریم که نفی از زمین یک مصداقش تبعید است و مصادیق دیگری از قبیل حبس و غرق در دریا نیز دارد که در روایات ذکر شده بیان گردیده است. اینکه آیا نفی از زمین محصور و محدود به موارد فوق الاشاره هست یا نه؟ اظهار نظر صورت نگرفته، لکن می توان گفت که موارد مذکور حصری نبوده بلکه تمثیلی است و نفی از زمین به هرنحوی ازانحا جایز است. به خصوص قول دوم که برخلاف قول مشهور است ارجحیت دارد زیرا که: اولا مغایرتی با آیه شریفه ندارد، بلکه با اطلاق آن مطابقت دارد. ثانیا: متناسب با مجازات های دیگر، یعنی قتل و قطع و صلب است حتی قول اول نیز که قائل به تبعید می باشد، به نحوی است که منتهی بر کشته شدن محاربه می گردد، چون مردم تبعید گاه را از معاشرت، خوردن و آشامیدن و معامله کردن با وی منع نموده اند که قطعا نتیجه چنین عملی آنهم در مدت یک سال، جز مردن محارب نخواهد بود.
مقنن با مدنظر قرار دادن نظر مشهور در ماده ۱۹۳قانون مجازات اسلامی مقرر کرده: «محاربی که تبعید می شود باید تحت مراقبت قرار گیرد و با دیگران معاشرت ومراوده نداشته باشد.» در این حالت ممکن است تبعید به صورت اقامت اجباری در شهر یا روستا یا به صورت منع اقامت در شهری معین باشد.
مدت تبعید در قوانین کشور ما به تفاوت یک سال (ماده ۸۷ قانون مجازات اسلامی) سه ماه تایک سال(ماده ۱۳۸ قانون مجازات اسلامی) و بیش از یک سال (ماده۱۹۴ قانون مجازات اسلامی) بیان گردیده است که در مورد اخیر خروج از تبعید منوط به توبه محکوم علیه گردید و تا وی توبه نکند آزاد نخواهد شد^[۱۷۵].
ماده ۱۹۴ قانون مجازات اسلامی: «مدت تبعید در هر حال کمتر از یک سال نیست اگرچه بعد از دستگیری توبه نماید و در صورتی که توبه ننماید همچنان در تبعید باقی خواهد ماند.»
قانون مجازات اسلامی درباره نظارت و مراقبت بر وضع تبعیدی و ضمانت اجرای تخلف از حکم دادگاه ساکت است.
تعیین محل تبعید بر عهده دادگاه رسیدگی کننده به جرم است و در صورتی که مجرم در محلی غیر از زادگاهش مرتکب جرم شده باشد تبعید او به زادگاهش جایز نیست بلکه در این صورت باید حتما به محلی غیر از آنجا تبعید شود^[۱۷۶].
فقهای شافعی و حنفی در مورد مجازات نفی معتقدند که نفی مخصوص محاربینی است که نه مرتکب قتل شده باشند و نه مرتکب اخذ مال^[۱۷۷].
در مورد معنی نفی نیز بین فقهای عامه اختلاف فاحشی وجود دارد. مراد از نفی نزد ابی حنیفه زندانی کردن محارب در شهر خودش است^[۱۷۸]. در حالی که نظر شافعی در مورد نفی همان نظر شیعه است یعنی محارب از شهرش تبعید می شود^[۱۷۹].
همچنین درخصوص نفی محارب در کتاب فقه الحدود و التعزیرات آمده است که نزد ابی حنیفه نفی محارب حبس است تا زمانی که توبه کند. اما به نظر شافعی نفی عقوبت مقصوده نیست و امام اگر بخواهد می تواند او را حبس کند. ضمنا از شافعی قولی نقل شده است که مراد از نفی یعنی این که امام از محاربین بخواهد تا حاضر شوند و حدود الهی را بر آنان جاری سازد^[۱۸۰].
در مورد مدت نفی نیز عبدالقادر عوده بیان داشتندکه مدت نفی در نزد ابی حنیفه و شافعی غیر محدود است و محارب زندانی می شود تا اینکه توبه اش ظاهر شود و حالش صلاح یابد^[۱۸۱].
مبحث دوم: مسئولیت کیفری همکاری با محارب و درآمدی برعلل سقوط کیفر محاربه
اصولا همکاری در هر جرمی به دو صورت امکان پذیر است که عبارت است از: ۱- مشارکت ۲- معاونت. دراین گفتار سعی شده که مسئولیت کیفری هر یک از شرکا و معاونین در جرم محاربه مورد بررسی قرار گیرد و سپس عواملی را که باعث سقوط مجازات محاربه نیز می شود را مورد بررسی قرار دهیم.
گفتار نخست: تحلیل مجازات مشارکت و معاونت در محاربه
الف: مشارکت در محاربه
شریک در جرم علی الاصول کسی است که با افراد دیگر در انجام مادی عمل یا ترک عمل مشخصی که قانون آن را مستلزم مجازات و یا اقدامات تامینی می داند با قصد مجرمانه منجز یا هماهنگ با همکاران خود دخالت می کند، به نحوی که بتوان او را شریک در مفهوم عرفی آن شناخت^[۱۸۲].
هر شریک جرم در عین حال می تواند مباشر آن جرم نیز نامیده شود، اما نظر به اینکه چند نفر در ارتباط با یکدیگر جرم یا جرایمی را انجام داده اند لذا اطلاق شرکای جرم بر کلیه آن ها صحیح است. در واقع شرکا جرم کسانی هستند که در اقدام به ارتکاب جرم نقش اساسی دارند که اینها را مجرمین اصلی نیز می نامند. قانون گذار در قانون مجازات اسلامی شرکت در جرم را تحت نظام خاص تعزیرات قرار داده است. طبق ماده ۴۲ قانون اخیرالذکر «هرکس عالما و عامدا با شخص و اشخاص دیگر دریکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازات های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کارآنها مساوی باشد خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود.
تبصره- اگر تاثیر مداخله و مباشرت شریکی در حصول جرم ضعیف باشد دادگاه مجازات او را به تناسب تاثیرعمل او تخفیف می دهد.»
شرکت طبق ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی فقط در مورد جرائم قابل تعزیر و مجازات های بازدارنده پیش بینی شده است نه در کلیه جرائم، البته این صراحت قانون نباید توهم را متبادر کند که شرکت در سایر جرائم وجود ندارد. در جرائم غیر تعزیری در مقررات جزایی اسلامی مساله مشارکت، علی الاصول به شکل مشارکت مستقل فاعل، مورد توجه قرار گیرد. با توجه به مقدمات فوق الذکر در جرم محاربه نیز شریک جرم محارب تلقی می شود و مجازات او نیز مجازات فاعل جرم محاربه است؛ به شرطی که همانطور که درتعریف مشارکت در جرم نیز گفته شد فعل محاربه مستند به عمل همه آنها باشد. لیکن میزان دخالت آنها و میزان ترس و واهمه حاصل از اقدام آنها تاثیری درمسئولیت هریک از مرتکبین محاربه نخواهد داشت اما باتوجه به اصل تناسب جرم و مجازات دادگاه باتوجه به میزان تاثیر عمل هریک از مرتکبین در حصول نتیجه مجرمانه یکی از مجازات های چهارگانه مقرر در مورد محاربه را اعمال خواهد کرد. اگر محاربه به صورت گروهی انجام پذیرد و هر یک از مرتکبین وظیفه خاص را در جرم بعهده داشته باشند همگی محارب شناخته شده و محکوم به حد محاربه خواهند شد.
ماده ۱۸۶ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هر گروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است اعضا و هواداران آن، که موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند محاربند؛ اگرچه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند.
تبصره- جبهه متحدی که از گروه ها و اشخاص مختلف تشکیل شود، در حکم یک واحد است. موید این نظر است که حکم محاربه را نسبت به کسانی که در شاخه نظامی یا غیر نظامی دخالت دارند مجری دانسته است. بنابراین برای تحقق مشارکت در بزه محاربه، اصولا ضروریست که همه شرکا در اقدامات اجرایی شرکت داشته باشند و در ثانی وحدت قصد وجود داشته باشد. یعنی شرکای جرم در صورتی به حد محارب محکوم خواهند شد که نسبت به ماهیت مجرمانه عمل خود (محاربه) لااقل در هنگام ارتکاب جرم علم و اطلاع داشته باشند و یا اینکه قبلا نسبت به انجام عمل مجرمانه توافق نموده باشند. اما اگر عمل آنها به صورت دسته جمعی باشد تقسیم کار بین آنها موجب خروج کسانی که مستقیما دست به سلاح نمی برند از عنوان محاربه نمی شود^[۱۸۳].
ب: معاونت در محاربه
به طور کلی «معاون جرم کسی است که شخصا در ارتکاب عنصر مادی قابل استناد به مباشر یا شرکای جرم دخالت نداشته بلکه از طریق تحریک، ترغیب، تهدید، تطمیع، دسیسه و فریب و نیرنگ، ایجاد تسهیلات در وقوع جرم، تهیه وسایل و یا ارائه طریق، در ارتکاب رفتار مجرمانه همکاری و دخالت داشته است^[۱۸۴].»
قانون مجازات اسلامی در باب مربوط به معاونین جرم، مصادیق معاونت را به این شرح بیان داشته است. ۱- تحریک ۲- ترغیب ۳- تهدید ۴- تطمیع ۵- توسل به دسیسه و نیرنگ ۶- تهیه وسایل ارتکاب جرم ۷- تسهیل وقوع جرم از روی علم و عمد. روشن است که قانونگذار ایران معاونت را به عنوان جرم مستقل محسوب نکرده و از تئوری مجرمیت عاریه ای استفاده کرده است و البته این مصادیق مربوط به جرائم تعزیری بوده و ناظر به حدود نمی باشد.
قاعده دراسلام این است که مجازات معین برای مباشر جرم است نه برای معاون، اجرای این قاعده اقتضا می کند کسی که معاونت درجرمی از جرائم حدود و قصاص دارد به مجازات مقرر به آن جرم مجازات نشود اعم از آنکه وسیله معاونت، توافق، تشویق یا کمک باشد بلکه فقط مجازات تعزیر می شود^[۱۸۵].
علت اختصاص این قاعده به جرائم حدود و قصاص این است که مجازات مقرر برای این جرائم شدید است و عدم مباشرت معاونت در جرم شبهه محسوب می گردد که حد را دفع می کند زیرا جرم معاون درحال اخف و خطر او را کمتر از مباشر جرم است. از این جهت مجازات آن مساوی نیست. لکن وقتی فعل معاون به گونه ای است که او را در حکم مباشر قرار می دهد، مثل وقتی که مباشر فقط وسیله ای در دست معاون است در این صورت مجازات او حد و قصاص خواهد بود چون در این حالت شریک مباشر تلقی شده و معاون محسوب نمی گردد^[۱۸۶].
آنچه فقها در محاربه به عنوان جرم متعرض شده اند عناوین طلیع و ردء است^[۱۸۷].