مقصود از احترام مال مردم، مصونیت اموال آنان از تصرّف و تعدّى است؛ بدین معنا که اولاً؛ تعدّى و تجاوز نسبت به آن‌ها جایز نیست و ثانیاً در فرض وقوع تعدّى و تجاوز، متجاوز، مسؤول و ضامن است.[۳۳۹]
امام باقر(ع) از رسول اللّه(ص) نقل کرده که آن حضرت فرموده است: «سباب المؤمن فسوق، و قتاله کفر و اکل لحمه معصیهوحرمه ماله کحرمه دمه»؛[۳۴۰] یعنى ناسزا گفتن به مؤمن فسق است و جنگ با او کفر است و خوردن گوشت او معصیت است و احترام مال او همانند احترام خون [جان] او است.[۳۴۱]
استدلال به روایت فوق براى اثبات قاعده احترام به عنوان یکى از ادله ضمانات قهریه، متوقف بر آن است که از روایت حکم وضعى استنباط گردد، نه صرفاً حکم تکلیفى. توضیح این که بعضى فقیهان معتقدند روایت فوق فقط در مقام بیان حکم تکلیفى است، یعنى مى‌خواهد بگوید که تصرّف در مال مردم حرام است و بیش از این دلالتى ندارد.
دلیل آنان بر این استنباط، ساختار جمله‌هاى حدیث است. آنان مى‌گویند این حدیث حاوى چهار حکم است که در کنار یکدیگر و همراه با هم بیان شده است پس حکم مورد چهارم، یعنى تصرّف در مال نیز به قرینۀ «سیاق» (ردیف جملات) باید همین‌گونه تفسیر شود.[۳۴۲] بر فرض که حرمت به معنی احترام باشد نه حرمت تکلیفی، معنی حدیث این است که حفظ مال مؤمن از تلف و قرار ندادن آن در معرض از بین رفتن لازم است و این ربطی به ضمان ندارد، اگر مقصود از این حدیث ضمان تلف مال مؤمن بود لازم می‌آمد که چنان‌چه مال کسی ولو به آفت سماوی تلف شود دیگران ضامن این تلف باشند در حالی که این معنی قابل قبول نیست.[۳۴۳]
ج: قاعده لاضرر
روشن است که استیفاء منافع اموال دیگران بدون جبران، موجب ضرر به مالکان است و به حکم این قاعده ضرر در شریعت اسلام وجود ندارد.[۳۴۴]
بر این استدلال، اشکال شده است که ادلّه نفی ضرر، برای اثبات حکم شرعی جعل نشده و تنها برای بیان حکم ضرری نفی شده است. به عبارت دیگر اگر وجود حکمی موجب ضرر کسی شد این حکم منتفی است و قابلیت اجرا ندارد اما اگر در جایی عدم وجود حکم، منشاء ضرر کسی شد، نمی‌شود به استناد این قاعده حکمی را اثبات کرد. بنابراین با این قاعده نمی‌شود حکمی را اثبات کرد بلکه تنها می‌توان حکم ضرری را نفی کرد و نمی‌توان با این قاعده، بر ضمان منافع استدلال کرد و اثبات ضمان، خارج از مفاد این قاعده است.[۳۴۵] گروهی قائل به نظر مقابل هستند و معتقدند که دایره قاعده لاضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی نیست؛ بلکه در مواردی برای اثبات
ضمان نیز به قاعده نفی ضرر تمسک شده است و با قبول ضمان زیان زننده، می‌توان به موجب این قاعده، ورود خسارت را بر زیان دیده، مرتفع ساخت.[۳۴۶]
علاوه بر آن این قاعده به این معنی نیست که چنان‌چه کسی از ناحیه حکمی ضرر می‌بیند دیگری باید متحمل ضرر باشد تا او (شخص اول) ضرر نبیند. بنابراین اگر در اثر عدم ضمان منافع مستوفات مالک ضرر می‌بیند مشتری باید ضامن باشد و متحمل ضرر گردد تا او متضرر نگردد. بلکه شاید اشکال شود که اساساً قاعده در مورد منافع، موضوعیت ندارد زیرا منافع به اصطلاح متصرم است یعنی خود به خود تدریجاً از بین می‌رود اعم از آن‌که کسی از آن استفاده بکند یا نکند در این صورت اگر منافع مضمون نباشد مالک متضرر نشده است بلکه قسمتی از اموال که ممکن بود به او برسد، نرسیده است، به عبارت دیگر از بین رفتن منافع از قبیل عدم النفع است نه از قبیل ضرر پس قاعده در امثال این موارد موضوعیت ندارد.[۳۴۷]
د: قاعده اتلاف
این قاعده به این شکل بیان شده است: «مَن اَتلَفَ مالَ الغَیرِ فَهُوَ لَهُ ضامِنٌ»؛ یعنی: هر کس مال دیگرى را تلف کند، ضامن است. گروهی از فقها این عبارت را یک حدیث منقول از معصوم(ع) تلقى کرده‌اند.[۳۴۸] هر چند این عبارت در کتب حدیثى دیده نمى‌شود، ولى از چنان شهرتى برخوردار است و آن چنان مورد استفاده فقها قرار گرفته که در حدیث بودن آن تردیدى باقى نمى‌ماند و در بسیارى نصوص دیگر نیز کلماتى حاکى از مضمون این جمله وجود دارد.[۳۴۹] گروهی از فقها نیز معتقدند که اتلاف، یک قاعده عقلاء است و آن‌چه نزد عقلا اتلاف مال شمرده شود، مشمول این قاعده خواهد بود.[۳۵۰] به مقتضای این قاعده اتلاف مال دیگری بدون اذن صاحب آن از مصادیق تجاوز و تعدّی بر دیگری محسوب و از موجبات ضمان است و چنان‌چه در گذشته اشاره شد منفعت هم مصداق مال است پس استیفاء منفعت مال دیگری مصداق اتلاف مال دیگری است و به حکم این قاعده، موجب ضمان است.[۳۵۱]
ﻫ: سیره عقلاء
سیره قطعی عقلاء حکم می‌کند که اموال مردم نباید هدر رود؛ اگر کسی بر مال دیگری به عنوان غصب و با عناوین دیگری از قبیل غصب استیلاء یافت آن مال را باید با تمام خصوصیاتی که در ارزش مال دخالت دارد از جمله منافعی که از آن مال برده است ضامن است. شارع مقدس هم از عمل به این سیره جلوگیری نکرده است.[۳۵۲]
بند دوم: مستندات ضمان منافع غیر مستوفات
مشهور فقهای امامیه در باب منافع غیر مستوفات قائل به ضمان گیرنده مال هستند.[۳۵۳] بلکه ظاهر حلی در سرایر، ادعای اجماع فقها بر ضمان منافع غیرمستوفات در غصب کرده است، زیرا چنان‌چه در گذشته اشاره شد عقد فاسد نزد اهل تحصیل در ضمان، جاری مجرای غصب است بنابراین ضمان منافع غیرمستوفات در عقد فاسد اجماعی است.[۳۵۴]
قبل از ورود به بحث ضمان منافع غیرمستوفات تذکر این نکته لازم است که بحث در ضمان یا عدم ضمان در منافع غیر مستوفات در صورتی ممکن است که ما در منافع مستوفات قائل به ضَمان باشیم والاّ اگر در مورد منافع مستوفات قائل به عدم ضمان باشیم به طریق اولی منافع غیرمستوفات هم مضمون نخواهد بود.
و اما بحث در ضمان یا عدم ضمان منافع غیرمستوفات، چنان‌چه شیخ انصاری گفته است، در مسأله پنج قول است:
۱ـ ضمان به طور مطلق چنان‌که مشهور گفته‌اند.
۲ـ عدم ضمان به طور مطلق چنان‌که به فخرالمحققین در ایضاح گفته است.[۳۵۵]
۳ـ تفصیل بین صورت علم بایع به فساد عقد و صورت جهل او به فساد و حکم به ضَمان تنها در صورت دوم.[۳۵۶]
۴ـ توقف در صورت علم بایع به فساد.[۳۵۷]
۵ـ توقف به طور مطلق.[۳۵۸]
ایشان سپس ضمن تقویت و منصفانه خواندن قول اخیر، در پایان نظر خویش را این چنین بیان مى‌کند: «قول به ضمان درمنافع غیرمستوفات خالى از قوت نیست.»[۳۵۹]
در نقد و بررسی اقوال باید گفت همان‌طور که در باب ضمان منافع بیان شد تفصیل بین صورت علم و جهل بایع دارای اساس صحیحی نیست زیرا در هر صورت فرقی بین حکم مسأله ندارد بنابراین، قول سوم مردود است. از طرفی توقف را هم نمی‌توان رأی خاص دانست بلکه توقف جز اظهار جهل به حکم چیز دیگری نیست،[۳۶۰] پس تنها به بررسی ادله دو قول اول می‌پردازیم.
در باب ضمان منافع مستوفات به وجوهی استناد شده است که غالباً به همان وجوه یا برخی از آن‌ها برای ضمان منافع غیر مستوفات هم استدلال شده است که در ذیل بحث به آن‌ها اشاره می‌کنیم.
الف: قاعده علی‌الید
گروهی از فقها که قائل به ضمان منافع غیر مستوفات هستند به قاعده «علی‌الید» استدلال کرده‌اند. البته به حدیث «علی‌الید» اشکالاتی وارد است، از جمله این‌که این حدیث مرسل و سندش ضعیف است؛[۳۶۱] ولى بعضى معتقدند که چون تعداد زیادى از فقها بر اساس آن فتوا داده‌اند، ضعف سند جبران شده و به اصطلاح، این روایت داراى «شهرت فتوایى» است. به نظر این دسته از فقها، هرگاه حدیث ضعیف السند مورد استناد و عمل اصحاب قرار گیرد، ضعف آن نادیده گرفته مى‌شود و این حدیث نیز چنین است.[۳۶۲]
البته حسب تحقیقات انجام شده، جمله فوق در کتب قدماى امامیه چندان مورد استناد قرار نگرفته و اگر گاه و بیگاه در بعضى از آثار دیده مى‌شود، به انگیزه احتجاج علیه مخالفان بوده[۳۶۳] نه آن که بر آن اعتماد شده باشد.
از پیشینیان، فقط ابن ادریس حلى در کتاب سرائر در چند مورد به حدیث فوق تمسک جسته و آن را به طور جزم به رسول اللّه(ص) نسبت داده است. البته این موضوع از ناحیه ایشان بسیار جالب است؛ زیرا آن بزرگوار در اصول فقه از کسانى است که نسبت به حجیت خبر واحد موضع انکار و مخالفت شدید دارد. به هر حال به دنبال ایشان، از زمان علامه حلى استناد به حدیث فوق کاملاً شیوع یافته تا آن‌جا که در عصر حاضر از مشهورات و مقبولات مسلّم محسوب مى‌شود و لذا جبران ضعف سند حدیث، با چنین شهرتى که چندان ردّ پایى از آن در زمان‌هاى دور در میان فقها مشاهده نمى‌گردد جاى تردید است.[۳۶۴]
اما آن‌چه نگرانى را مرتفع مى‌سازد این است که مفاد حدیث از تأسیسات و ابداعات شریعت اسلام نیست، زیرا مدلول قاعده ضمان ید، قبل از هر چیز مطابق بناى عقلا است و حدیث فوق در صورت صحّت از باب تأیید و تشیید بناى عاقلانه مزبور صادر گردیده و فقهاى عظام در موارد مشابه با این‌گونه احادیث بسیار سهل برخورد کرده و به آسانى اعتبار آن‌ها را پذیرفته‌اند. وانگهى درجات فصاحت، بلاغت و شیوایى جمله فوق، ضریب احتمال صدور آن را از رسول خدا(ص) بسیار
قوى و متقابلاً جعلى و ساختگى بودن آن را توسط راوى به مراتب بعید مى‌سازد و این امر، تردید را از خاطر فقیه زدوده، اطمینان خاطر او را فراهم مى‌آورد.[۳۶۵]
و اما در مورد مفاد حدیث بعضى از فقها اظهار عقیده کرده‌اند که این حدیث فقط حکایت از این دارد که مادام که عین باقى است کسى که آن را گرفته ضامن است و باید آن را به صاحبش برگرداند، زیرا «ما»ى موصولى که در حدیث آمده، اشاره به مال دارد و ضمیر موجود در «تؤدّیه» هم به مال برمى‌گردد. بنابراین از حدیث بیش از این استفاده نمى‌شود و به استناد آن نمى‌توان گفت که در صورت تلف مال، آخذ ضامن آن است.[۳۶۶]
پاسخ این استدلال روشن است، زیرا گفتیم که متعلق واژه «على» همان چیزى است که تحت استیلا قرار گرفته نه عمل بازگرداندن که صرفاً یک حکم تکلیفى است و به عبارت دیگر، وقتى کسى مال را اخذ مى‌کند، وجود اعتبارى آن مال در ذمه او قرار مى‌گیرد و به اصطلاح ذمه‌اش مشغول مى‌شود و باید از این اشتغال ذمّه برى گردد. پس تا وقتى که عین موجود است باید مسترد شود و اگر تلف شود، مثل یا قیمت آن باید پرداخت گردد. در عرف نیز مشاهده مى‌شود که از ضمان ید مفهوم اخیر استنباط مى‌گردد و به صرف تلف مال، ذمه آخذ برى نمى‌شود، بلکه باید مثل یا قیمت مال تالف را بپردازد.[۳۶۷]
گروهی دیگر از فقها که قائل به عدم ضمان منافع غیرمستوفات در مقبوض به عقد فاسد هستند، معتقدند که استناد به این قاعده با تردید همراه است زیرا اولاً؛ همان‌طور در گذشته بیان شد حدیث از لحاظ سندی ضعیف است و با هیچ چیز قابل جبران نیست ثانیاً؛ با توجه به تذکری که اول بحث داده شد، در باب منافع مستوفات این حدیث دلیل محکمی بر ضمان منافع مستوفات نبود چطور ممکن است در باب منافع غیرمستوفات بتوان ضمان گیرنده مال را ثابت کند؟ ثالثاً؛ بر فرض که قبول کنیم این حدیث شامل ضمان منافع مستوفات می‌شود ولی با این حال باز هم شامل منافع غیرمستوفات نمی‌شود زیرا منافع غیرمستوفات به علت این‌که بالقوه موجود هستن لذا قابل اخذ و قبض نیستند بنابراین قابل استیلاء توسط گیرنده نیست پس چطور موجب ضمان می‌شود؟[۳۶۸]
ب: قاعده احترام
شیخ انصارى به صراحت شمول قاعده ضمان ید را نسبت به منافع نفى مى‌کند. ایشان در مورد ضمان منافع مستوفات به قاعده احترام تمسک مى‌ورزد و براى منافع غیرمستوفات اظهار بى‌دلیلى و تردید مى‌کند.[۳۶۹]
مقصود از احترام مال مردم، مصونیت اموال آنان از تصرّف و تعدى است؛ بدین معنا که اولاً؛ تعدى و تجاوز نسبت به آن‌ها جایز نیست و ثانیاً در فرض وقوع تعدّى و تجاوز، متجاوز، مسؤول و ضامن است. مستندات این قاعده اول بنای عقلاء است بى‌تردید، مفاد این قاعده از احکام امضایى اسلام است، نه تأسیسى؛ چرا که زندگى عقلا و خردمندان بر این امر بنیاد گردیده و براى هیچ کس جاى انکار نیست. مستند دیگر این قاعده، سه روایت است، ولی استناد به این سه روایت مشروط بر این است که مدلول آن‌ها احکام وضعی یا ضمان باشد نه احکام تکلیفی و البته این گروه از فقها معتقد هستند که این سه روایت به سیاق ظاهر دلالت بر احکام وضعی دارند.[۳۷۰]
قائلین به عدم ضمان منافع غیر مستوفات به قاعده احترام اشکال وارد کرده‌اند، ایشان معتقدند همان‌طور که در باب مستندات ضمان منافع مستوفات بیان شد این حدیث تنها بر وجوب حفظ مال مؤمن از تلف دلالت دارد نه ضمان، بنابراین در مورد منافع غیرمستوفات هم نمی‌تواند دلیلی بر ضمان باشد.[۳۷۱]
ج: قاعده لاضرر
گروهی از فقها که برای اثبات ضمان منافع غیرمستوفات به این قاعده استدلال کرده‌اند معتقدند که دایره قاعده لا ضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی نیست؛ بلکه در موادی برای اثبات ضمان نیز به قاعده نفی ضرر تمسک شده است و با قبول ضمان زیان زننده، می‌توان به موجب این قاعده، ورود سارت را بر زیان دیده، مرتفع ساخت.[۳۷۲]
این حدیث نیز از حیث دلالت بر ضمان منافع غیر مستوفات مردود است زیرا اولاً؛ حکم به ضمان قابض یک حکم ضرری است که با حکم عدم ضمان که یک حکم ضرری علیه مالک است، متعارض است. ثانیاً؛ دانسته شد که قاعده لا ضرر حکم ضرری را نفی می‌کند نه این‌که حکم غیرضرری (ضمان) را اثبات کند. بنابراین به این حدیث هم نمی‌شود استدلال کرد.[۳۷۳]
د: قاعده اتلاف
دانسته شد که اتلاف مال غیر و لو تفویت منافع را نیز شامل می‌شود ولی تفویت منافع تنها بر استیفاء منافع صادق است و یا اگر بر وفات منافع هم صادق باشد چنان‌که قبلاً اشاره شد بر فوات منافعی صادق است که به قابض مستند باشد یعنی قابض مال را طوری تصرّف کرده باشد که مالک نتواند در آن تصرّف کند مثل این‌که مشتری اتومبیلی را که به بیع فاسد خریده در گاراژ خود پارک کرده و از این طریق مانع شود از این‌که مالک آن را تصرّف کند اما اگر فوت منافع به قابض مستند نباشد مثل این‌که مشتری اتومبیل را در همان‌جا که خریده است رها کندو برود ولی مالک با این‌که می‌تواند در ماشین تصرّف کند، تصرّف نکند و منافع آن فوت شود، در این صورت به یقین قاعده اتلاف بر آن صادق نخواهد بود و مورد بحث هم همین صورت است.[۳۷۴]
ﻫ: سیره عقلاء
قائلین به ضمان با استناد به سیره عقلاء معتقدند که سیره قطعی عقلاء حکم می‌کند اگر کسی بر مال دیگری به عنوان غصب و با عناوین دیگری از قبیل غصب استیلاء یافت آن مال را باید با تمام خصوصیاتی که در ارزش مال دخالت دارد از جمله منافعی که از آن مال برده است ضامن است. شارع مقدس هم از عمل به این سیره جلوگیری نکرده است.[۳۷۵]
ولی گروهی که قائل به عدم ضمان هستند معتقدند که سیره هم تنها در مورد منافع مستوفات است نه در مورد منافعی که بدون استیفاء فوت شده باشد.[۳۷۶]
